Korduma kippuvad küsimused

1. Millises riigihanke alusdokumendis tuleb hankijal kehtestada kvalifitseerimise tingimused, sh kvalifikatsiooni tõendamiseks esitavate dokumentide nimekiri? Lisatud 15.10.2017, muudetud 15.11.2017, 14.12.2022.

1. septembril 2017 jõustunud RHS-i üldine loogika oli kuni 1. juunil 2022 jõustunud muudatusteni, et hankemenetluste korral, mis alustatakse hanketeate avaldamisega, tuleks kvalifitseerimise tingimused ja nõutavate dokumentide nimekiri sätestada hanketeates, kuna pakkujate ja taotlejate kvalifikatsiooni tuli kontrollida vastavalt hanketeates sätestatule (. Samas praktikas märgiti nii kvalifitseerimise tingimused kui ka hankepassi esitamist puudutav teave mõnes teises riigihanke alusdokumendis, mitte hanketeates. Kuna tähemärkide arv hanketeate kvalifitseerimistingimuste lahtrites on piiratud, siis ei pruugi kvalifitseerimise tingimused hanketeatele ära mahtuda. Hanketeatel pole ka välja, millel hankija saaks märkida, et esitada tuleb hankepass.

Eeltoodust tulenevalt muudeti 1. juunil 2022 jõustunud RHS-i redaktsiooniga pakkujate ja taotlejate kvalifikatsiooni kontrollimist puudutavaid sätteid selliselt, et pakkujate ja taotlejate kvalifikatsiooni kontrollitakse vastavalt riigihanke alusdokumentides sätestatule. Hankijal tuleb riigihangete registris riigihanget ette valmistades lisada kvalifitseerimise tingimused, sh dokumentide nõuded „Hanke alusandmete“ all asuvale alalehele „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“. Hankepassiga riigihankes moodustub selle põhjal dokument „Hankepass täiendavate selgitustega“. Riigihankes, kus hankepassi ei kasutata, tekib selle põhjal dokument „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“. Hanketeatel kuvatakse tingimuste osas alati linki hankepassile või riigihanke alusdokumendile. 

2. Millega peab riigihangete registrisse kvalifitseerimistingimuste sisestamisel arvestama? Lisatud 13.04.2018. muudetud 14.12.2022.

Riigihangete registrisse kvalifitseerimistingimuste sisestamisel tuleb arvestada järgmiste reeglitega:

1. Hankija sisestatud kvalifitseerimistingimustest moodustub riigihangete registris dokumentide töölehele .pdf formaadis dokument „Hankepass täiendavate selgitustega“ või dokument „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“.
2. Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse hanketeate vormil ei ole eraldi lahtrit majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse tingimuse kohta, vaid on ainult üks lahter „Objektiivsed osalemiseeskirjad ja -kriteeriumid“. Tegemist ei ole kohustusliku väljaga, kuna hankija ei pruugi kvalifitseerimistingimusi kehtestada. Samas, kui hankija kvalifitseerimise tingimused kehtestab, siis need ei kandu registris automaatselt hanketeate väljale „Objektiivsed osalemiseeskirjad ja -kriteeriumid“. Register kannab sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse hanketeatele lahtrisse „Objektiivsed osalemiskriteeriumid“ automaatselt lause „Hankedokumentides sätestatud kvalifitseerimise tingimused“. Lahtri tekst on hankija poolt muudetav.

3. Kas hankija peab riigihankes nõudma pakkujalt intellektuaalse omandiga seotud kinnitust? Lisatud 15.10.2017.

Kehtiv seadus sellist kohustust enam ette ei näe.

4. Kas rahvusvahelises riigihankes võib riigihanke alusdokumendid või osa neist koostada ainult inglise keeles? Lisatud 10.10.2018, muudetud 29.04.2021.

Keeleameti selgituse kohaselt täidetakse riigihanget korraldades avalikku ülesannet, mistõttu tuleb riigihangete puhul järgida keeleseaduse § 8 lg-s 1 sätestatud eestikeelse asjaajamise nõuet. Kõnealuse sätte kohaselt on igaühel õigus eestikeelsele suulisele ja kirjalikule asjaajamisele riigiasutuses, sealhulgas Eesti välisesinduses, kohaliku omavalitsuse asutuses, notari, kohtutäituri ja vandetõlgi juures ning nende büroos, kultuuriomavalitsuses ning Eestis registreeritud muus asutuses, äriühingus, mittetulundusühingus ja sihtasutuses. Keeleseaduse § 8 lg-s 1 sätestatud eestikeelse asjaajamise nõue kehtib kogu riigihanke menetlusele ja selle käigus sõlmitavatele lepingutele.

Lisaks sätestab keeleseaduse § 8 lg 3, et töötajale ja ametnikule tagatakse eestikeelne tööalane teave, kui seadus ei sätesta teisiti. Keeleamet on selgitanud, et riigihangetega seotud dokumendid on Eesti pakkujatele tööalane teave, mis peab olema kättesaadav eesti keeles. Hankija võib soovi korral lisada riigihanke alusdokumentide hulka nende tõlke mõnesse võõrkeelde.

Riigihangete seaduses tuuakse eraldi välja need juhtumid, kus eesti keele kõrval võib kasutada ka võõrkeelt/keeli. Nii sätestab riigihangete seaduse § 77 lg 4 p 11, et riigihanke alusdokumendid peavad sisaldama muuhulgas teavet pakkumuse ja muude ettevõtja esitatavate dokumentide koostamise keele või keelte kohta, kui hankija lubab pakkumusi esitada ka võõrkeeles. Vastav info esitatakse hanketeate punktis IV.2.4).

Oluline on teada, et EL Teatajale saadetav teade tuleb kindlasti täita vaid eesti keeles (kasutada ei tohi ka eesti keele tähestikku mittekuuluvaid tähemärke), kuna riigihangete registri liides EL Teatajaga on avatud vaid eestikeelsete teadete avaldamiseks. EL Teatajale mittesaadetavas teates on võimalik lisaks eesti keelele kasutada ka võõrkeelt, kuid arvestada tuleb siiski igale väljale etteantud tähemärkide piiranguga.

Kui tegemist on rahvusvahelise riigihankega, võib keeleseaduse § 13 kohaselt kasutada mõlemale poolele sobivat keelt, kuid Eesti pakkujatele peab olema tagatud eestikeelne teave.

Riigihangete seaduse §-s 11 nimetatud erandite ja eriolukordade puhul lähtutakse keelevalikul vastavat olukorda reguleerivast õigusaktist.

5. Millal peavad mitme-etapilises hankemenetluses, nt konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses, olema huvitatud isikutele riigihanke alusdokumendid kättesaadavad? Lisatud 10.10.2018, muudetud 14.12.2021, 14.12.2022.

RHS § 77 lg 1 kohaselt teeb hankija riigihanke alusdokumendid ettevõtjatele hankemenetluse algamisest arvates elektrooniliselt kättesaadavaks. Sellest reeglist ei tee seadus erisusi ka mitme-etapilistes hankemenetlustes ega kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihangetes.

Erisused sisalduvad sama paragrahvi lõigetes 2 ja 3, mis võimaldavad kahel juhul jätta riigihanke alusdokumendid elektrooniliselt hankemenetluse algamisest arvates kättesaadavaks tegemata. Esiteks, kui elektrooniline kättesaadavus ei ole võimalik mõnel RHS § 45 lg-s 2 sätestatud põhjusel, tuleb riigihanke alusdokumendid esitada neid soovinud ettevõtjale ühe tööpäeva jooksul vastava avalduse saamisest arvates. Teiseks võib hankija RHS § 77 lg 3 alusel sätestada ettevõtjatele konfidentsiaalsuse tagamiseks nõuded või nõuda meetmete rakendamist, et riigihanke alusdokumentidega tutvuda. Sellisel juhul väljastatakse riigihanke alusdokumendid üksnes neid nõudeid täitvatele või meetmeid rakendavatele ettevõtjatele. Need reeglid kehtivad kõikide hanketeatega alustatud hankemenetluste korral. Samas ei ole võimalik RHS § 77 lg 3 alusel piirata juurdepääsu kõikidele riigihanke alusdokumentidele, vaid selle sätte kohaselt on võimalik piirata hankija kehtestatud nõudeid või meetmeid mittetäitvate ettevõtjate ligipääsu sellisele konfidentsiaalsele teabele, mida soovitakse kaitsta.

Seega peab hankija üldjuhul koostama ning hankemenetluse algamisest arvates kättesaadavaks tegema kõik riigihanke alusdokumendid, sh tehnilise kirjelduse, vastavustingimused ja hindamiskriteeriumid.

6. Kas ehitustööde hankelepinguga võib osta ka asju? Lisatud 10.10.2018, muudetud 14.12.2022.

RHS ei keela ehitustööde hankelepinguga asju osta. Osta võib koos näiteks nii ehitustöid, teisaldatavat mööblit kui ka köögiseadmeid. Sellisel juhul on tegemist segalepinguga, mille täpsemad menetlusreeglid sätestab RHS  § 18¹. Lisame, et hankijal on jätkuvalt võimalus ja teatud juhtudel kohustus riigihange ühe menetluse raames osadeks jaotada, sest see tagab hankija rahaliste vahendite otstarbeka ja säästliku kasutamise.

7. Soovime muuta hanketeadet, kuid pakkumuste esitamise tähtpäev on homme, kas hanketeate muutmine on lubatud? Lisatud 10.10.2018.

Hanketeate muutmise võimalus sõltub sellisel juhul esmajoones sellest, kas hanketeade on avaldatud Euroopa Liidu Teatajas. Viimasel juhul on hanketeadet võimalik muuta vaid siis, kui pakkumuste või taotluste esitamise tähtpäevani on enam kui 48 tundi (riigihangete registri põhimäärus § 18 lg 3). Kui hanketeade ei ole avaldatud Euroopa Liidu Teatajas, siis on hanketeate muutmine võimalik.

8. Kuidas käituda siis, kui enne hankelepingu sõlmimist selgub, et lepingut ei ole võimalik alusdokumentides sätestatud tingimustel täita?

Riigihangetealase nõustamise praktikas on sagedased päringud, milles hankija seisab riigihanke menetluse lõppfaasis silmitsi faktiga, et vaidlustusest või muust viivitusest tulenevalt ei oleks hankelepingut võimalik ajaliselt täita riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustel. Kõige sagedamini on selleks tingimuseks alusdokumentides sätestatud lepingu täitmise alguskuupäev, mis saabub pahatihti juba siis, kui menetlus on veel pooleli.

Kui hankelepingut ei ole võimalik täitma asuda riigihanke alusdokumentides sätestatud tähtpäeval, puudub hankijal muu õiguspärane alternatiiv kui tunnistada riigihange kehtetuks. Põhjuseks on siin esiteks see, et vastavalt RHS § 120 lg-le 1 tuleb hankeleping sõlmida riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel ja vastavuses edukaks tunnistatud pakkumusega ning riigihanke alusdokumentides sätestatust erinevatel tingimustel hanke- või raamlepingu sõlmimine on RHS § 214 järgi väärteona karistatav.

Lisaks oleks hankelepingu sõlmimine riigihanke alusdokumentides sätestatust erinevatel tingimustel käsitletav ka lubamatute läbirääkimiste pidamisena. Näiteks tuleneb juba RHS § 52 lg-st 4 ja § 56 lg-st 2, et hankijal on avatud ja piiratud hankemenetluses läbirääkimiste pidamine keelatud ning läbirääkimiste pidamine menetlustes, milles seda ei ole ette nähtud, rikub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet.

Eeltoodud järeldusele on jõudnud ka Tallinna ringkonnakohus, kes on leidnud, et olukorras, kus hankija ja pakkuja on sõlminud riigihanke tulemusena hankelepingu, mille tingimused erinevad riigihanke korraldamisel hankedokumentides ja hanketeates sisaldunud tingimustest, tuleb eeldada, et hankija ja pakkuja on pidanud läbirääkimisi (vt. TlnRKo 01.06.2015, nr 3-14-50324, p-d 15-16).

Hankija ei pea riigihanget kehtetuks tunnistama siis, kui tal on riigihanke alusdokumentides ette nähtud piisavalt selge ja täpne, kuid samas ka paindlik regulatsioon hankelepingu täitmise algusaja kehtestamiseks. Rõhutame, et riigihanke alusdokumente on hankijal avatud hankemenetluses lubatud muuta üksnes enne pakkumuste esitamise tähtpäeva.

Sageli on meilt küsitud, kas sellises olukorras võiks hankija tugineda lepingu muutmise sätetele RHS §-s 123 või kohaldada nende analoogiat. Tulenevalt RHS-ist ja selle aluseks olevatest riigihankedirektiividest kohaldatakse hankelepingu muutmise sätteid sõlmitud lepingute muutmiseks. Seega ei saa hankija tugineda RHS §-s 123 sätestatud võimalustele ega kohaldada nende analoogiat, kuid hankelepingut sõlmitud ei ole.

Selliste murede vältimiseks võiks hankijal olla mõistlik määratleda hankelepingu täitmine nii, et vastav tähtaeg hakkab kulgema hankelepingu sõlmimisest või mõne muu sündmuse saabumisest arvates. Samas, kui hankija jaoks näiteks on oluline vaid tööde valmimise lõpptähtpäev, siis võib algusaja jätta sätestamata.

9. Kas riigihanke alusdokumentidesse toote tehnilisele kirjelduse juurde lisatud märge „või sellega samaväärne“ võimaldab pakkujal hankelepingu täitmise käigus asendada pakkumuses esitatud toodet mõne samaväärse tootega? Lisatud 20.09.2019.

Kui hankija on riigihanke alusdokumentides tehnilise kirjelduse puhul õiguspäraselt märkinud, et pakkuja võib pakkuda toodet, mis on hankija nimetatuga samaväärne, on pakkujal õigus seda oma pakkumuses pakkuda ning hankija hindab hankemenetluse käigus, kas toode on ka päriselt samaväärne. Pakkuja aga on oma pakkumusega seotud ning kui hankeleping temaga sõlmitakse, peab ta tarnima pakkumuses pakutud toote. Teisisõnu ei anna tehnilise kirjelduse samaväärsuse märge pakkujale õigust asendada toodet hankelepingu täitmise käigus. Kui pakkuja soovib hankelepingu täitmise käigus toodet asendada, on tegemist hankelepingu muutmisega, mille lubatavust tuleb hinnata RHS § 123 kohaselt. Kahtlemata võib hankelepingus olla sätestatud ka võimalus toote asendamiseks hankelepingu täitmise käigus, ent selline tingimus peab vastama RHS § 123 lg 1 p 2 nõuetele.

10. Kas juhul, kui hankija soovib kehtestada hankelepingut täitma asuvale spetsialistile teatud kogemuse nõude, võib see olla kehtestatud vaid miinimumtingimusena vastavustingimuste all või peab hankija seda kogemust ka hindama? Lisatud 28.09.2020.

Kui hankija soovib kehtestada hankelepingut täitma asuva spetsialisti kogemusele miinimumnõude, siis on võimalik seda teha pakkumuse vastavuse tingimusena. Hankija võib, kuid ei pea seda kogemust hindama. Seega võib hankija kehtestada miinimumnõude spetsialisti kogemusele ka nii, et see on vaid pakkumuse vastavuse tingimus ning seda ei hinnata.

11. Kuidas valida riigihankele sobiv CPV kood? Lisatud 30.12.2020.

CPV on riigihangete klassifikaator, mille eesmärgiks on standardiseerida tellijate poolt lepingu esemete kirjeldamisel kasutatavaid termineid, tagades potentsiaalsetele kasutajatele (hankijad, taotlejad või pakkujad) sobiva abivahendi. Seega on CPV kood hankelepingu eset kirjeldav tähis.

Üldjuhul tuleb valida CPV kood lähtuvalt konkreetsest hankelepingu esemest. Kuigi soovi korral võib lisada riigihangete registrisse ka mitu asjakohast CPV koodi, peab üks neist olema siiski peamine ja vastama hankelepingu liigile.

Paraku ei ole Rahandusministeeriumil selgitust CPV määruses nimetatud hankelepingu esemete kohta. CPV koodid on kehtestatud Euroopa Liidu määrusega ning täpsemat infot CPV koodide kohta saab vastavast määrusest ning Euroopa Komisjoni avaldatud dokumentidest „Ühtse riigihangete klassifikaatorite teatmik“  ja „CPV koodide selgitavad märkused“, mis on kõik kättesaadavad Rahandusministeeriumi veebilehelt https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/kasulik-teave#cpv-koodid. Soovitame nendega tutvuda ja juhul, kui neis ei ole antud selgitust teatud CPV koodi ja vastava asja, teenuse või ehitustöö kohta, tuleks lähtuda sõnade tavatähendusest.

12. Millisel juhul võib pakkumusi hinnata ainult kvalitatiivsete hindamiskriteeriumide alusel? Lisatud 29.01.2021, muudetud 14.12.2022.

Eduka pakkumuse väljaselgitamiseks võib hankija kasutada ainult kvaliteeti hõlmavaid hindamiskriteeriume (kvalitatiivseid, keskkonnahoidlikke ja/või sotsiaalsed kriteeriume), kui riigihanke alusdokumentides on hind või maksumus fikseeritud.  Kui hankija ei ole lepingu hinda riigihanke alusdokumentides ette näinud, siis peab üheks kohaldatavaks hindamiskriteeriumiks olema alati hind või kulu. Kui lepingu hind ei ole hankija poolt fikseeritud, siis võivad olla hindamiskriteeriumiteks: 1) hind, 2) kulu, 3) hind ja kulu (näiteks olelusringi kulu, hankelepingu täitmisel tõenäoliselt tekkivad kulud) või 4) hind ja kvaliteet (kvalitatiivsed, keskkonnaalased ja sotsiaalsed kriteeriumid).

Hindamiskriteeriumidele suhtelise osakaalu määramiseks riigihangete seadus täpsemaid nõudeid ei sätesta.

Tarkvara arendusteenuste hankimisel arvestab hankija majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel lisaks pakkumuse hinnale ka olelusringi kulusid või põhjendab riigihanke alusdokumentides olelusringi kulude arvestamata jätmist.

13. Kas lepingu kestusena tuleb märkida riigihangete registrisse vaid tööde tegelik teostamise aeg või tuleb sinna sisse arvestada ka garantiiaeg? Lisatud 06.06.2022.

RHS lepingu kestuse määratlemist eraldi ei käsitle, mistõttu tuleks selles osas lähtuda lepinguõigusest ja lepinguõiguse praktikast. Leping loetakse lõppenuks, kui mõlema lepingu poole kohustused on täidetud, sh ka hankija kohustused pakkuja ees. Erandina ei tuleks riigihangetes lepingu kestuse hulka arvestada kõrvalkohustuste täitmise tähtaega. Seega juhul, kui garantiiaeg on lepinguline kõrvalkohustus, soovitame lepingu kestusena märkida riigihangete registrisse vaid lepingust tulenevate põhikohustuste täitmise aja ehk nn lepingukohaste tööde teostamise aja ilma garantiiajata. Samas juhul, kui garantiiajal on pakkujal hooldusteenuse osutamise kohustus (st põhikohustus), tuleks see aeg arvata lepingu kestuse hulka.

14. Millisel juhul peab hankija hanketeates märkima, et hange on hõlmatud Maailma Kaubandusorganisatsiooni hankelepinguga? Lisatud 06.06.2022.

Hankija peab vastama hanketeate jaoks riigihangete registrisse andmeid sisestades jaatavalt küsimusele „kas hange on hõlmatud Maailma Kaubandusorganisatsiooni hankelepinguga“, kui üheaegselt on täidetud järgmised tingimused:

1. hankijaks on riik või riigiasutus, valitsusasutus, valitsemisala valitsusasutus, kohaliku omavalitsuse üksus, kohaliku omavalitsuse asutus, kohalike omavalitsuste ühendus, avalik-õiguslik juriidiline isik või valitsuse kontrolli all olev eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu või hankija võrgustike või infrastruktuuridega seotud valdkondades (elekter, vesi, linnatransport, sadamad, lennujaamad);
2. hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne või ületab riigihanke rahvusvahelist piirmäära;
3. ostetakse asju, tellitakse teenuseid, v.a sotsiaal- ja eriteenuseid või tellitakse ehitustöid.

Kõnealuse lepinguga on võimalik tutvuda Maailma Kaubandusorganisatsiooni koduleheküljel aadressil https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_gpa_e.htm.

15. Kas hankelepingu projekti tuleks lisada indekseerimistingimus? Lisatud 08.07.2022.

Venemaa agressioonist tingitud sõjast Ukrainas, energiakriisist ja üldisest inflatsioonist tuleneva pideva hindade tõusuga ning sellest tingitud vajadusega muuta hankelepinguid, on Rahandusministeeriumi nõustamispraktikas sagedaseks saanud küsimus lepingute muutmise võimalikkusest nende kehtivusajal.

Riigihangete seaduse (edaspidi ka RHS) § 123 lg 1 pakub hankijatele laialdasemaid võimalusi hankelepingute ja kontsessioonilepingute muutmiseks, kui seda võimaldasid RHS kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse § 69 lg-d 3 ja 4. Sellest hoolimata tekivad fikseeritud hinnaga hankelepingute muutmisel muudatuse aluse otsimisel pikemas perspektiivis siiski probleemid.

Nn „väheolulise muudatuse“ (RHS § 123 lg 1 p 1) aluse ammendumisel asutakse abi otsima esmalt RHS § 123 lg 1 p-st 4, kuid tihti ei vasta olukord muutmise ajaks enam sättes nõutud ettenägematuse või hoolsa hankija eeldustele või ei suudeta hoopiski põhjendada seost ettenägematuse ja soovitud muudatuse vahel. Sellises olukorras ei paku hankijale abi ka RHS § 123 lg 1 p 3, kuna ei soovita tellida täiendavaid asju, teenuseid või ehitustöid, vaid tõsta juba tellitavate asjade, teenuste või ehitustööde hinda. Püüdes fikseeritud maksumusega hankelepingut muuta RHS § 123 lg 1 p 7 ja lg 2 alusel, põrkub hankija mitteolulise muudatuse probleemistikuga ning ei suuda enamasti tõendada seda, et muudatusega ei lisata sellist tingimust, mis ei võinuks laiendada võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud või et soovitud muudatus ei tingi  hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumist ettevõtja kasuks hankelepingus sätestamata viisil.

Senini pole indekseerimistingimus Eesti riigihankepraktikas kuigi laialdast kasutamist leidnud, kuna direktiivid ei näe ette kohustuslikku indekseerimistingimuste kasutamist ja selle tõttu pole sellist kohustust sätestatud ka riigihangete seaduses. Küll aga on hankijal võimalik vabatahtlikult hankelepingus indekseerimistingimus sätestada, järgides RHS § 123 lg 1 p-s 2 sätestatud eelduseid: muudatuse väärtusest sõltumata ei muudeta hankelepingu üldist olemust ja muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused, näiteks hinna läbivaatamise kohta, olid riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud.

Käesoleval ajal, mil hinnad ja toormeturud teevad ootamatuid hüppeid, soovitame hankijatel tungivalt riigihangete ettevalmistamisel näha hankelepingutes ja kontsessioonilepingutes ette indekseerimistingimus. Indekseerimistingimuse sätestamine kaitseb hankijat ootamatu vajaduse eest otsida RHS § 123 lg-st 1 sobivat muutmise alust, või selle aluse leidmata jätmise korral, riskida ettevõtjapoolse lepingu ülesütlemise ning vajadusega otsida oma vajaduste katmiseks teisi õiguspäraseid aluseid, mis ei pruugi alati tagada hankijale soodsamat tulemust.

16. Kas hankija võib keelata ristsubsideerimise? Lisatud 14.09.2022.

Riigikohus on selgitanud, et ristsubsideerimise keelu korral sekkub riik või kohaliku omavalitsuse üksus ettevõtte tegevusse ning keelab teatud käitumise majandus- ja kutsetegevuses, näiteks ühe kaubaturu kahjumi katmise teise kaubaturu kasumi arvelt (RKHKo 3-3-1-44-09, p-s 18). Ettevõtjatel pole üleüldist keeldu oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida, vaid see kehtib erinormidest tulenevalt vaid teatud sektorites, sh on ristsubsideerimine sõnaselgelt keelatud ühistranspordiseaduse §-ga 23 või elektrituruseaduse § 58 lg-ga 1 (RKHKo 3-20-924, p 22).

RHS ristsubsideerimist ei keela. Samas on kohtud vaidluste lahendamisel analüüsinud seda, kas hankija on ise riigihanke alusdokumentides sätestanud ristsubsideerimise keelu (vt näiteks RKHKo 3-3-1-44-09, p 21; RKHKo 3-20-924, p 22; TlnRnKo 27.08.2018, 3-18-1116, p 17; TlnRnKo 22.02.2022, 3-21-2664, p 27; TlnRnKo 11.03.2022, 3-21-2867, p 22). Sellest tulenevalt on VAKO leidnud, et hankijal on õigus ristsubsideerimise keeld riigihanke alusdokumentides kehtestada (VAKO 18.10.2019, 150-19/213045, p 9). Kuivõrd  ristsubsideerimise keeld on pigem erandlik sekkumine ettevõtja tegevusse, tuleks see sätestada üheselt mõistetavalt (RKHKo 3-20-2362, p 20). Sealjuures tuleb vahet teha hankelepingu sisesel ristsubsideerimise keelul (ühe või mitme hinnakomponendi ristsubsideerimine teise või teiste arvelt) ja hankelepingu välisel ristsubsideerimise keelul (st hankelepingu väliste vahendite/tegevuste arvelt) (vt näiteks TrtRnKo 13.01.2022, 3-21-2077, p 15).

Eeltoodud kohtu- ja VAKO praktikale tuginedes võib meie hinnangul hankija küll ristsubsideerimise keelu riigihanke alusdokumentides ette näha, kuid oluline on seda teha üheselt mõistetavalt, kuivõrd tegemist on pigem erandliku sekkumisega ettevõtja tegevusse.

17. Kas hankija võib kehtestada nõude, et  ettevõtja juhatuse liikmelt või töötajalt või teenuse osutamise eest vastutavalt spetsialistilt nõutav töökogemus on piiratud konkreetse ajaga (näiteks kogemus on omandatud viimase kolme aasta jooksul)? Lisatud: 17.05.2024.

Soolise võrdõiguslikkuse ja võrdse kohtlemise volinik on juhtinud tähelepanu, et soolise võrdõiguslikkuse seaduse (§ 2 lg 1) alusel tuleb nimetatud seadust kohaldada kõikides ühiskonnaelu valdkondades, sh hankemenetlustes. Riigihanke tingimused, mis sisaldavad n.ö lähimineviku töötamise/töökogemuse nõuet konkreetsel ametikohal ning maht võivad tähendada sõltuvalt olukorrast nii otsest kui kaudset diskrimineerimist. Ettevõtjad, kelle tiimiliikmed on viimaste aastate jooksul olnud näiteks lapsehoolduspuhkusel hankija nõutaval ajaperioodil või töötanud perekondlike kohustuste täitmise tõttu osalise tööajaga, asetatakse halvemasse positsiooni võrreldes nende ettevõtjatega, kelle töötajad sellises olukorras ei olnud.

Eelnevast lähtudes soovitame hankijatel hoolikalt kaaluda, kuidas kogemuse nõuet kehtestada, olenemata sellest, kas hankija soovib kehtestada kvalifitseerimise tingimuse, pakkumuse vastavuse tingimuse või arvestada pakkumuste hindamisel lepingu täitmises vahetult osalevate isikute kogemust.

Pakkuja töötaja või juhatuse liikme töökogemuse puhul soovitame kaaluda kogemuse omandamise ajale piirangu seadmisel (nt nõudes, et kogemus peab olema saadud viimase 3 aasta jooksul), et sellise nõudega ei diskrimineeriks isikuid, kes on sel perioodil täitnud lapsevanemaks olemise ja/või perekondlikke kohustusi (nt lähedase isiku hooldamine jne) või loobuda ajalise piirangu seadmisest Samuti soovitame kaaluda, kas töökogemusele omandamise ajale on üldse vajalik nõuete kehtestamine.

Lisaks tuleks nõuete kehtestamisel silmas pidada, et sellega ei diskrimineeritaks põhjendamatult osalise koormusega töötanud isikuid. Näiteks olukorras kus nõutakse töömahtu tundides selliselt, et tingimusele vastamiseks peab isik olema täistööajaga töötanud, võib olla tegemist kaudse diskrimineerimisega.

Seoses hindamiskriteeriumide kehtestamisega selgitame, et RHS § 85 lg 1 kohaselt sätestab hankija riigihanke alusdokumentides majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks hankelepingu esemega seotud ja reaalset konkurentsi tagavad pakkumuste hindamiskriteeriumid. Pakkumuse hindamiskriteeriumina ei või sätestada RHS-des § 99-101 sätestatu alusel kehtestavaid pakkuja või taotleja kvalifitseerimise tingimus, välja arvatud RHS § 101 lõike 1 punktis 6 nimetatud andmed pakkuja või taotleja, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need näitavad hankijale pakkumuse majanduslikku soodsust ja kui neid andmeid ei kasutata kvalifitseerimisel.  RHS § 85 lg 8 p 2 kohaselt on saab kvalitatiivseks hindamise kriteeriumiks olla hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute spetsiifiline tõendatud töökorraldus, kvalifikatsioon või kogemus, millest otseselt sõltub hankelepingu täitmise kvaliteet.

Hankijal on ulatuslik diskretsioon pakkumuste hindamise kriteeriumide seadmisel. Kuigi hankijal on vabadus hindamiskriteeriumid ise valida, piirdub see valik üksnes nende näitajatega, mille alusel määratletakse majanduslikult soodsaim pakkumus, sealjuures peavad ka pakkumuste hindamise kriteeriumid olema seotud hankelepingu esemega.

Riigihanke tingimust kehtestades peab hankija lähtuma konkreetsest asjaoludest, sest sõltuvalt hankeesemest võib hankijal olla põhjendatud vajadus veenduda selles, et lepingu täitmisse kaasatava isiku kogemus on eelduslikult piisav selleks, et lepingu täitmine toimuks oodatud kvaliteediga.

Sellegi poolest peame märkima, et iga hindamiskriteerium, nagu ka mistahes muu hanketingimus, peab olema proportsionaalne (RHS § 3 p-d 1-2, § 85 lg 1 ls 1 ja lg 2). Tähtis on, et hankija arvestaks riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ning oleks võimeline kriteeriumi kasutamist adekvaatselt põhjendama. Kui hankija ei suuda piisavalt veenvalt põhistada, et tal on antud riigihankes parima hinna ja kvaliteedi suhte hindamiseks hindamiskriteeriumina vaja ette näha just viimase 1, 2 või 3 aasta (töö)kogemust, siis on selline tingimus õigusvastane ka RHS-i vaates.

17. Millisel juhul peab hankija riigihanke alusdokumentide koostamisel arvestama ligipääsetavuse nõuetega? Lisatud 17.05.2024.

Kui hankelepingu eseme kasutajateks on füüsilised isikud, tuleb tehnilise kirjelduse koostamisel võtta arvesse puuetega inimeste võimalikke kasutusvajadusi seoses hankelepingu esemega või koostada tehniline kirjeldus nii, et kõigil oleks võimalik hankelepingu eset kasutada, välja arvatud nõuetekohaselt põhjendatud juhtudel. Kui kohustuslikud ligipääsetavuse nõuded on sätestatud Euroopa Liidu õigusaktiga, lisab hankija tehnilisele kirjeldusele viite vastavale õigusaktile (vt RHS § 88 lg 8). Vt lisaks toodete ja teenuste ligipääsetavuse seadus.

1. Riigihangete seaduse kohaselt võivad ettevõtjad esitada pakkumuse, esialgse pakkumuse või taotluse ühiselt, kui RHS-is ei ole sätestatud teisiti. Millised RHS-i sätted piiravad/keelavad ühispakkumuse esitamist? Lisatud 10.01.2018.

Riigihangete seadus ei keela ühispakkumuse esitamist.

Eelmise seaduse § 44 lg 5 nägi tõesti ette, et pakkuja ei võinud esitada ühist pakkumust, kui ta esitas pakkumuse üksi või kui ta esitas ühise pakkumuse koos teiste ühispakkujatega.

Sellist ühispakkumuse esitamise piirangut uues RHSis enam ei ole, kuna tulenevalt Euroopa Kohtu otsusest C-425/14 on proportsionaalsuse põhimõttega vastuolus selline siseriiklik norm, mille kohaselt välistatakse automaatselt võimalus kokkulepete sõlmimiseks riigihangete osalejate vahel, kontrollimata, kas tegemist on konkurentsi kahjustava või konkurentsi mittekahjustava kokkuleppega. Seega ei oleks automaatse keelu kehtestamine kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga. Keelatud kokkuleppe eest pakkuja või taotleja kõrvaldamine on ette nähtud § 95 lg 4 p-s 5.

2. Kas pakkumuse hindamisel lähtutakse käibemaksuga või käibemaksuta hinnast? Lisatud 13.04.2018.

Riigihangete seaduses puudub regulatsioon, mis nõuaks käibemaksuta pakkumuste maksumuste hindamist. Euroopa Komisjon on selgitanud, et lähtudes riigihanke korraldamise üldpõhimõttest on võimalik hinnata pakkumuste maksumusi ka koos käibemaksuga ehk arvestada kogukulu hankija jaoks. Seega tuleks hankijal endal selguse huvides riigihanke alusdokumentides määratleda, milliseid maksumusi ta kavatseb hinnata.

Eeltoodust tulenevalt, kui pakkumuse tegelik kogukulu hankija jaoks hõlmab ka käibemaksu, ei pea hankija hindama pakkumuste maksumusi igal juhul ilma käibemaksuta, vaid võib riigihanke tingimustes ka ette näha, et hindab pakkumuste maksumusi koos käibemaksuga. Kui hankija on riigihanke alusdokumendis sätestanud, et arvestab pakkumuse kogumaksumust koos kõigi asja ostmiseks, teenuse osutamiseks või ehitustööde teostamiseks vajalike kuludega, sh ka käibemaksuga, siis peaks pakkumuste hindamisel lähtuma alusdokumendis sätestatust. Seda enam, et pakkumuste esitamise tähtpäevaks on alusdokumendi peale vaidlustuse esitamise tähtaeg möödunud ning kui riigihanke alusdokumente ei ole seadusega ettenähtud tähtaja jooksul vaidlustatud, tuleb neist üldjuhul juhinduda, sõltumata nende kooskõlast RHS-iga.

Kui hankija ei ole vastavat reeglit alusdokumendis ette näinud ning riigihankes osalejad ei ole enne pakkumuse esitamist hankijalt ka selgitusi küsinud, tuleb hankijal pakkumuste hindamise etapis endal otsustada, milliseid maksumusi hinnata.

3. Kas ja milliseid piiranguid tuleb kehtivast õigusest ühispakkumuse esitamisele? Lisatud 10.10.2018.

Riigihangete seaduse § 7 lg 4 annab ettevõtjatele õiguse esitada pakkumus, esialgne pakkumus või taotlus ühiselt. Riigihangete vaidlustuskomisjon on ühispakkuja vahenditele tuginemist puudutavas vaidlustuses väljendanud seisukohta, et ühispakkuja vahenditele tuginemise võimatus võtab ettevõtjailt, kes iseseisvalt hankija seatud osalemistingimusi ei täida, võimaluse riigihankes osaleda. Seekaudu muutub ühispakkumuse esitamise võimalus sisutühjaks ja olemasolev konkurents ei saa efektiivselt ära kasutatud (vt VAKO 11.06.2018, 93-18/194960, p 13).

Seega on ühispakkumuse instituudi mõtteks tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamise riigihankel, kuna ühispakkumuse abil saavad riigihankes osaleda ka need ettevõtjad, kes ei ole iseseisvalt võimelised hankelepingut täitma (vt ka TlnHKo 3-16-924, p 16).

Vaatamata eeltoodule ei ole ühispakkumuse esitamine alati õiguspärane. Nimelt tuleneb konkurentsiseaduse (KonkS) § 4 lõikest 1 konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega kokkulepete keeld. Ühispakkumuse  esitamine eeldab ettevõtjate vahelist kokkulepet, mis võib olla KonkS § 4 alusel keelatud, seda eeskätt siis, kui ettevõtjad oleksid võimelised riigihanke eset iseseisvalt täitma. Seega tuleb ühispakkumuse esitamisel alati arvestada KonkS-ist tulenevate piirangutega. Täpsema teabe saamiseks soovitame pöörduda Konkurentsiameti poole.

4. Kuidas peab hankija käituma juhul, kui pakkuja ei ole pakkumust allkirjastanud? Lisatud 30.06.2020.

RHS ei kohusta pakkumust ega ka pakkumusega koos esitatavaid dokumente allkirjastama. Samuti ei kohusta RHS hankijat nõudma pakkumuse ega pakkumusega koos esitatavate dokumentide allkirjastamist.

Kui hankija on riigihanke alusdokumentides kehtestanud tingimuse, mille kohaselt peab esitatud pakkumus või mõni selles sisalduv dokument olema allkirjastatud, ja seda tingimust ei ole tähtaegselt vaidlustatud, on see kehtiv ja siduv kõigile asjast puudutatud isikutele, sh ei ole oluline, kas kõnealune nõue on liiane või mitte (VAKO 03.09.2018, 160-18/199245, p 19).

Juhul kui pakkumust ei allkirjastanud esindusõiguslik isik tuleb sellise pakkumuse puhul kohaldada tsiviilseadustiku üldosa seaduses (TsÜS) esindusõiguse kohta sätestatut. Kui pakkumuse allkirjastab ja esitab isik, kes ei ole ettevõtja juhatuse liige, on vajalik ka volikiri. Oma nõustamispraktikas oleme asunud seisukohale, et volikirja esitamata jätmine ei ole sisuline puudus ja selle võib ka tagantjärgi esitada. Kohtupraktikas on sarnasele seisukohale asunud ka Tallinna Halduskohus 22.10.2018 haldusasjas nr 3-18-1736. Nimelt leidis kohus, et volikirja esitamata jätmine saaks olla sisuline puudus juhul, kui esindusõigus oleks puudunud. Volikirja esitamata jätmine olukorras, kus isikul oli volitus esindamiseks tegelikult olemas, on vormiline puudus, mille oleks saanud hõlpsasti RHS § 114 lg-le 2 tuginedes kõrvaldada (TlnHKo 3-18-1736, p 20). Kui hankija ei tea, kas volikirja puudumine on sisuline (esindusõigust ei ole) või vormiline (esindusõigus on olemas, kuid sellekohane dokument on jäänud esitamata) puudus, tuleb hankijal lähtuda eeldusest, et puudus on vormiline ja anda isikule võimalus esindusõigust tõendava dokumendi esitamiseks (TlnHKo 3-18-1736, p 23). Ühispakkumuse osas on õiguskirjanduses selgitatud, et kui hankija ei ole riigihanke alusdokumentides sätestanud volikirja esitamise kohustust, ei saa välistada, et esindajal siiski on asjaoludest tulenevalt õigus teist ühispakkujat või teisi ühispakkujaid esindada nt TsÜS § 118 lg 1 või lg 2 alusel. Selguse huvides on hankijal siiski soovitav kehtestada hanketingimustes kindlas vormis volikirja esitamise kohustus (vt selle kohta täpsemalt RHS kommenteeritud väljaanne § 7, p 13).

5. Mida tuleb mõista arvutusveana RHS § 117 lg 3 mõistes? Lisatud 28.09.2020, täiendatud 29.04.2021.

Tallinna Halduskohus on otsuse 3-18-1598 p-s 34 selgitanud, et arvutusviga seisneb pakkumuses esitatud matemaatilise tehte ebaõigsuses, mida on võimalik korrigeerida selliselt, et pakkumuse maksumuse sisu ei muutu. Näiteks olukorras, kus töölehele sisestatud ebakorrektse valemi tõttu on koondsummast välja jäänud teatud ridade maksumused, on tegemist vigase liitmistehtega, mida saab käsitleda arvutusveana RHS § 117 lg 3 mõistes (VAKO 15.05.2020, 66-20/218748, p-d 13–14).

Kui pakkumuse maksumuses esineb arvutusviga, kohaldub RHS § 117 lg-s 3 sätestatud regulatsioon. Selle kohaselt parandab hankija arvutusvea ja teatab sellest viivitamata pakkujale kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis. Pakkuja vastab hankijale samas vormis kahe tööpäeva jooksul teate saamisest arvates, kas ta on arvutusvea parandamisega nõus. Kui pakkuja arvutusvea parandamisega ei nõustu, lükkab hankija pakkumuse tagasi. Siinkohal pöörame tähelepanu asjaolule, et RHS ei näe ette, et pakkuja võiks arvutusviga ise parandada või pakkumust seetõttu muuta (nt riigihangete registris kohandada).  Seda, kuidas lahendada riigihangete registris olukord, kui pakkumuse maksumuses esineb arvutusviga, on selgitatud registri KKK rubriigi küsimuse nr 11 vastuses aadressil https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihangete-register/kasutusjuhendid#kkk-registri-kohta.

6. Kuidas peab hankija toimima, kui pakkumuses on vead? Mida tuleks käsitleda sisulise veana pakkumuses? Mida tuleks käsitleda mittesisulise veana pakkumuses? Lisatud: 17.05.2024.

RHS § 114 lg 2 kohustab hankijat lükkama pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele või kui hankijal ei ole pakkumuse või küsitud selgituste pinnalt võimalik üheselt veenduda pakkumuse vastavuses. Tulenevalt RHS § 114 lg-st 2 tuleb hankijal hinnata, kas puudus pakkumuses on sisuline või mittesisuline ehk vormiline. Eelviidatud sätte kohaselt võib hankija tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Sisuliste puuduste esinemisel lükkab hankija pakkumuse mööndusteta tagasi. Vastasel korral eiraks hankija pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet, kui lubaks pakkujal, kes jättis nõutud andmed esitamata, oma pakkumust peale pakkumuste esitamise tähtaega muuta.

Õiguskirjanduses selgitatu kohaselt (vt RHS kommentaarid § 46, p-d 32-39, lk 317-320) on mittesisulise ehk vormilise puudusega tegemist juhul, kui puudused on seotud kas dokumentide vähem oluliste aspektidega või oluliste tingimustega üksnes vormiliselt. Muul juhul näib olevat tegemist sisulise puudusega. Seejuures tuleb silmas pidada, et andmete sisulisusele hinnangu andmine on hankija kaalutlusotsus, mis sõltub iga kaasuse asjaoludest.

Pakkumuse olulisteks aspektideks on andmed, mis on aluseks hankija otsuste tegemisele. Eelkõige on sellisteks andmeteks hindamisel tähendust omavad võistlevad elemendid, nagu pakkumuse maksumus ja kvaliteeti väljendavad omadused, aga samuti andmed, mille alusel hankija kontrollib pakkumuse vastavust (vt ka EKo C-599/10, p 37). Pakkumuse olulise tingimuse vormilise puudusega on tegemist näiteks juhul, kui pakkumuse sisu on selles esitatud andmete või muude asjaolude alusel objektiivselt tuvastatav, st on ilmne, mis on pakkumuse tegelik sisu (EKo C-387/14, p 38; EÜKo T-211/02, p-d 36-37, 41, 43; EÜKo T-195/08, p-d 57, 60; VaKo 26.01.2012 5-12/128251, p-d 13-16; VaKo 31.01.2011, 3-11/120937, p-d 10-13, VaKo 21.09.2018 177-18/194960, p-d 18, 21). Kohtupraktikas on leitud, et erandjuhul on võimalik korrigeerida pakkumusega seonduvaid andmeid, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead, nii et selle muudatusega ei kaasneks tegelikult uue pakkumuse esitamist (EKo C-599/10, p-d 36-40; RKHKm 3-3-1-44-13, p 21; RKHKo 3-3-1-24-12, p-d 17, 20; TrtRnKo 3-17-1731, p 27).

1. Millised on pakkumuse ärisaladuse piirid? Kas edukaks tunnistatud pakkumust on õigus välja nõuda kõigil riigihankes osalenud pakkujatel või ainult neil, kelle pakkumus on tunnistatud vastavaks? Lisatud 10.10.2018, muudetud 13.07.2021, 14.12.2022.

Pakkumuses ärisaladuse ulatus ja piirid ning pakkuja kohustused ärisaladuse märkimisel on sätestatud RHS § 46¹ lg-s 1. RHS § 46¹ lg 1 kohaselt märgib pakkuja pakkumuses, milline teave on pakkuja ärisaladus, ning põhjendab teabe ärisaladuseks määramist. Teabe ärisaladuseks määramisel lähtutakse ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seaduse (edaspidi EKTÄKS) § 5 lõikes 2 sätestatust. Pakkuja ei või ärisaladusena märkida:

1) pakkumuse maksumust ega osamaksumusi;

2) teenuste hankelepingute puhul lisaks käesoleva lõike punktis 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid numbrilisi näitajaid;

3) asjade ja ehitustööde hankelepingute puhul lisaks käesoleva lõike punktis 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid näitajaid.

EKTÄKS § 5 lg 2 kohaselt on ärisaladus teave, mis vastab järgmistele tingimustele:

1) see ei ole kogumis või üksikosade täpses paigutuses ja kokkupanus üldteada või kergesti kättesaadav nende ringkondade isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad;

2) sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja

3) selle üle seaduslikku kontrolli omav isik on asjaoludest lähtuvalt võtnud vajalikke meetmeid, et hoida seda salajas.

Hankija ei avalikusta pakkumuste sisu seda osa, mille pakkuja on pakkumuses ärisaladusena märkinud (RHS § 46¹ lg 2).

RHS § 47 lg 4 kohaselt koos sama paragrahvi lõikes 1 nimetatud teatega esitab hankija:

1) ettevõtjale tema kõrvaldamise või kvalifitseerimata jätmise põhjused;

1¹) ettevõtjale tema pakkumuse läbi vaatamata jätmise põhjused;

2) pakkujale tema pakkumuse tagasilükkamise põhjused;

3) vastavaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujale edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja (edaspidi edukas pakkuja) või pakkujate nimed ja need edukat pakkumust iseloomustavad andmed, mis andsid edukale pakkumusele eelise tema pakkumusega võrreldes.

Pakkumuse edukaks tunnistamise otsusest tuleb teavitada kõiki neid isikuid, kelle õigusi vastav otsus võib puudutada. Hankija peab saatma teate kõigile sel hetkel riigihankes osalevatele pakkujatele, keda ei ole menetlusest lõplikult välistatud, sh kvalifitseerimata jäetud, hankemenetlusest kõrvaldatud või hankija poolt tagasilükatud pakkumusega pakkujatele, kelle vastava otsuse vaidlustamise tähtaeg ei ole veel möödunud või kelle vaidlustuse suhtes tehtud otsus ei ole veel jõustunud.

Ainult vastavaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujatele avaldatakse need edukat pakkumust iseloomustavad andmed, mis andsid edukale pakkumusele eelise tema pakkumusega võrreldes. See tähendab, et pakkumusest avaldatakse üksnes sellised näitajad, mida hinnati pakkumuse edukaks tunnistamisel. Näiteks, kui toodete muude omaduste hindamist hindamiskriteeriumid ei võimaldanud, siis need avaldamisele ei kuulu. Pakkujale, kelle pakkumus on mittevastavuse tõttu tagasilükatud, ei ole hankija kohustatud RHS § 47 lg 4 p 3 teavet avaldama.

2. Kuidas peaks hankija käituma siis, kui pakkuja on jätnud ärisaladuse märkimata? Lisatud 10.10.2018, muudetus 14.12.2022.

Riigihangete seadus ei sätesta otsesõnu mida hankija peaks tegema siis, kui talle on esitatud nõue pakkumustega tutvumiseks, kuid pakkuja ei ole pakkumuses oma ärisaladust märkinud.

Meie soovitus on siinkohal olnud selline, et kuigi ettevõtja peab ise võtma tarvitusele meetmeid oma ärisaladuse kaitseks, peaks hankija pakkuja poole pöörduma ja üle küsima, kas tema pakkumuses siiski ärisaladust on. Vastasel korral avab hankija ennast ebavajalikele riskidele, näiteks kahjunõude esitamise võimalusele, seda iseäranis siis, kui hankijale pidi olema ilmne, et pakkumus siiski ärisaladust sisaldab.

Sellist järeldust toetab ka Tallinna Ringkonnakohtu määrus haldusasjas 3-18-1011, milles kohus leidis, et RHS § 111 lg 5 ja § 113 lg 8 ei välista seda, et kui pakkuja on ekslikult jätnud pakkumuses teabe ärisaladusena märkimata, poleks tal võimalust seda hiljem ka teha. Selle põhjusena on kohus välja toonud ettevõtlusvabaduse suurema kaitse tagamise. Siinkohal märgime, et alates 1. juunist 2022 on kõnealuses otsuses viidatud RHS § 111 lg-s 5 sisaldunud regulatsioon viidud üle RHS § 46¹ lg-sse 1 ja § 113 lg-s 8 sisaldunud regulatsioon § 46¹ lg-sse 2.

3. Kas hankija on kohustatud avaldama pakkumuste maksumused lihthankemenetluses? Lisatud 10.10.2018, muudetud 14.12.2022.

Pakkumuste avamise protokolli koostamine ja andmete avaldamine lihthankemenetluse korral ei ole kohustuslik.

Hankija peab lihthankemenetluses peale otsuste langetamist teavitama hankes osalejaid kõikidest tehtud otsustest RHS §-s 47 sätestatud ulatuses ja korras (sh pakkumuste vastavaks tunnistamisest või tagasilükkamisest ja pakkumuse edukaks tunnistamise otsusest). Teates tuleb hankijal esitada ka pakkujate nimed, kelle pakkumuse suhtes vastav otsus tehti (vt ka VAKO 08.08.2017, 113-17/180918, p 27), kuid eraldi pakkumuste maksumuste väljatoomine kohustuslik ei ole.

Pakkumuste maksumuste avaldamise puhul lihthankemenetluses tuleb järgida avaliku teabe seaduses (AvTS) sätestatut. Kui teabe mitteavaldamiseks on alus, siis teavet ei avaldata, ning kui alus puudub, tuleb teave avaldada.AvTS § 35 lg 1 p-st 17 tuleneb teabevaldajale kohustus tunnistada asutusesiseseks kasutamiseks teave, mille avalikustamine võib kahjustada ärisaladust.

Kuni 1. juunini 2022 tuli hankijal lihthankemenetluses teabenõude saamisel vastavalt AvTS-ile maksumused avaldada, kui need ei olnud kaetud pakkuja ärisaladusega. Kui hankija ei olnud riigihanke alusdokumendis sätestanud ärisaladuse märkimise reegleid või teinud siduvaks kuni 1. juunini 2022 kehtinud RHS § 111 lg-s 5 sätestatut, võis pakkuja ärisaladusena märkida ka oma pakkumuse maksumuse. Sellisel juhul maksumus avaldamisele ei kuulunud.

Alates 1. juunist 2022 on ärisaladuse märkimist reguleeriv regulatsioon sätestatud RHS-i 1. peatükis §-s 46¹, mistõttu kohaldub see ka lihthankemenetluses. Seega on pakkujal alates 1. juunist 2022 kohustus ka lihthankemenetluses märkida pakkumuses, milline teave on pakkuja ärisaladus, ja põhjendada teabe ärisaladuseks määramist, kusjuures teabe ärisaladuseks määramisel tuleb lähtuda ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seaduse § 5 lg-s 2 sätestatust. Sealjuures ei või pakkuja ärisaladusena märkida RHS § 46¹ lg 1 p 1 kohaselt pakkumuse maksumust ega osamaksumusi. Seega ei saa alates 1. juunist 2022 olla lihthankemenetluses pakkumuse maksumus ega osamaksumused ärisaladusega kaitstud.

4. Kas avamise, kvalifitseerimise, vastavaks tunnistamise ning edukaks tunnistamise protokolli peab pakkujale nähtavaks tegema? Kas seadus kohustab neid kõiki avaldama? Lisatud 10.10.2018, muudetud 14.12.2022.

Vastus küsimusele sõltub sellest, kas käsitlete protokolli otsusena või mitte. Kui tegemist on protokolliga, mis sisaldab hankija otsust (RHS § 47), siis tuleb see avaldada. Eraldi formaalset otsust vormistamata peavad registris koostatud protokollid vastama haldusakti nõuetele ning selles peab sisalduma teave otsuse peale vaidlustuse esitamise kohta (vaidlustamisviiide). Lisaks peab hankija alates 1. juunist 2022 lisama sellise otsuse, millele järgneb hankelepingu või raamlepingu sõlmimine, kohta esitatavale teatele märke perioodi pikkuse kohta, mille jooksul ei või hankija hankelepingut sõlmida (nn ooteaeg) (vt RHS § 47 lg 4¹).

Kui on olemas nii protokoll kui ka otsus, siis RHS § 47 kohaselt tuleb kolme tööpäeva jooksul teavitada menetluses osalejaid kindlasti kõikidest RHS §-s 47 nimetatud otsustest, mille hankija menetluse jooksul teeb. RHS ei nõua (v.a kui pakkumus või selle osa ei ole esitatud elektroonselt – RHS § 113 lg 3) pakkumuste avamise protokolli koostamist ja avaldamist. Teiste toimingute kohta koostatud protokolle nähtavaks tegema (avaldama) ei pea.

Kui keegi esitab hankijale teabenõude, siis teabenõudele vastamisel tuleb hankijal lähtuda avaliku teabe seaduses sätestatust (edaspidi AvTS). Iga hankija kaalub ja otsustab ise, kas küsitav teave on avalik või on see asutuse siseseks kasutamiseks. RHS § 1 lg 2 kohaselt toimub juurdepääs riigihangete andmetele ning nende andmete väljastamine ja avalikustamine avaliku teabe seaduses sätestatud korras, kui RHS-is ei ole sätestatud teisiti. Kuivõrd RHS ei kohusta protokolle avaldama, siis kohaldub üldine kord AvTSi alusel. AvTS § 35 lg 1 p 17 alusel peab hankija tunnistama asutusesiseseks kasutamiseks teabe, mille avalikustamine võib kahjustada ärisaladust.

5. Kuidas ja millise aja jooksul peab hankes osalejaid teavitama riigihankes vastu võetud otsustest? Lisatud 10.10.2018, muudetud 14.12.2022.

Riigihangete seaduse § 47 lõike 1 kohaselt peab hankija teavitama ettevõtjaid kõikidest viidatud lõikes loetletud otsustest. Teade tuleb esitada kolme tööpäeva jooksul vastava otsuse tegemisest arvates.

Selles teates või koos teatega tuleb hankijal esitada ka RHS § 47 lg-s 4 nimetatud põhjused ning vastavaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujale edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja või pakkujate nimed ja need edukat pakkumust iseloomustavad andmed, mis andsid edukale pakkumusele eelise tema pakkumusega võrreldes.

Riigihangete seaduse § 47 lõike 6 kohaselt võib hankija esitada teabe kõikide otsuste kohta korraga kolme tööpäeva jooksul pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemisest arvates, kui see otsus on tehtud 10 tööpäeva jooksul pakkumuste avamisest arvates.

Seega võib hankija:

1. teha kõik otsused eraldi, ent nendest teavitada korraga 3 tööpäeva jooksul pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemisest arvates, ent seda üksnes juhul, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tehakse mitte hiljem kui 10 tööpäeva jooksul pakkumuste avamisest arvates;
2. teha kõik otsused kuni edukaks tunnistamiseni korraga ning teavitada nendest ka korraga 3 tööpäeva jooksul otsuste tegemisest arvates, tähtaega otsusteni jõudmiseks ei ole (vt küsimuse nr 6 vastust);
3. teha osa otsuseid kuni edukaks tunnistamiseni korraga ning teavitada tehtud otsustest eraldi, koondades ühte teatesse korraga tehtud otsused ning esitades teate 3 tööpäeva jooksul vastavate otsuste tegemisest arvates, tähtaega otsusteni jõudmiseks ei ole (vt küsimuse nr 6 vastust);
4. teha kõik otsused eraldi ning teavitada nendest ka eraldi 3 tööpäeva jooksul otsuste tegemisest arvates, tähtaega otsusteni jõudmiseks ei ole.

6. Kas hankija võib teha kõik otsused koos ühe otsusena? Lisatud 14.09.2022.

Hankepassiga menetlustes ei ole hankijal võimalik teha kõiki otsuseid koos, kuivõrd RHS § 104 lg 8 sõnastusest tulenevalt tuleb eduka pakkuja kõrvaldamist ja kvalifitseerimist puudutav otsus teha eraldi.

RHS § 104 lg 8 näeb ette, et kõrvaldamise aluseid ja kvalifikatsiooni tuleb kontrollida eduka pakkuja suhtes. Kuna edukaks saab pakkuja pärast edukaks tunnistamise otsuse tegemist, peab pakkuja selleks hetkeks, kui tema kui eduka pakkuja suhtes kõrvaldamise aluseid ja kvalifikatsiooni kontrollima hakatakse, olema juba edukaks tunnistatud. Kui kõik otsused tehakse ühe otsusega, sh ka RHS § 104 lg 8 kohane otsus, ei ole selleks hetkeks tegelikult veel edukat pakkujat, keda kontrollida ja kelle suhtes vastav otsus teha.
Siinkohal märgime, et RHS § 104 lg 8 põhineb riigihangete direktiivi 2014/24/EL art 59 lg 4 teisel lõigul, mille kohaselt nõuab hankija enne hankelepingu sõlmimist dokumentide esitamist „pakkujalt, kellega ta on otsustanud lepingu sõlmida“. Tegemist on ainsa kohaga direktiivis, kus on eraldi ära märgitud hankija otsus.

Seega tuleb hankepassiga menetlustes teha hankijal vähemalt kaks otsust. See tähendab, et hankijal on võimalik teha koos hankepassi alusel tehtava kontrollimise, pakkumuste vastavaks tunnistamise ja pakkumuse edukaks tunnistamise kohta otsus (esimene otsus), kuid eduka pakkuja kõrvaldamist ja kvalifitseerimist puudutav otsus tuleb teha eraldi (teine otsus), olles kahe otsuse tegemise vahel kontrollinud eduka pakkujal pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifitseerimise tingimustele vastavust.

7. Kas pakkuja võib ärisaladuseks märkida kogu pakkumuse sisu ja hankija peab sellest lähtuma ka näiteks kvalifitseerimise dokumentide osas? Lisatud 10.01.2018, muudetud 13.06.2023.

Pakkumus ja kvalifikatsiooni tõendavad dokumendid on oma olemuselt erinevad ja kvalifikatsiooni tõendavad dokumendid ei kuulu pakkumuse koosseisu. Pakkujate kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumente võib üldjuhul avaldada teistele pakkujatele. Samas tuleb hankijal siiski tagada, et ei avaldataks ärisaladust või delikaatseid isikuandmeid isikuandmete kaitse seaduse tähenduses.

RHS § 461 lg 1 kohaselt ei saa kogu pakkumuse sisu ärisaladuseks märkida, vaid seadusandja on seda õigust punktides 1-3 sätestatud ulatuses kitsendanud (vt teema „Ärisaladus ja teabe avaldamine“ küsimus-vastus nr 1). 
Nimetatud säte aga ei kohusta pakkujat määrama kvalifikatsiooni puudutavates dokumentides, mis on tema ärisaladus, mistõttu soovitame iga kvalifikatsiooni tõendava dokumendi avaldamise üle otsustamiseks hankijal välja selgitada, kas dokument sisaldab ärisaladust või delikaatseid isikuandmeid ning soovitame otsuse vastuvõtmiseks pöörduda kindlasti ka pakkuja poole. 

Euroopa Kohus selgitas lahendis C-54/21 põhjalikult, et pakkujate asjakohast kogemust ja varem täidetud lepingute viiteid, mis nad on oma pakkumustele selle kogemuse ja nende võimaluste kinnitusena lisanud ei saa pidada tervikuna konfidentsiaalseks ja pakkujal ei ole õigust nõuda, et seda käsitletaks tervikuna või valdavas osas konfidentsiaalsena, kuna pakkuja kogemus ei ole üldreeglina salajane. Sellest võib erandi teha teatud tundlike toodete või teenuste hankelepingutega seotud eriliste asjaolude tõttu või juhul, kui hankelepingu täitmisega seotud ekspertide või alltöövõtjate isikute avaldamine võib kahjustada nende isikute konfidentsiaalsuse kaitset. Hankija peab seega hindama, kas pakkuja kogemuse, referentslepingute, hankelepingu täitmisega seotud isikute kohta esitatud teabel on kaubanduslik väärtus, mis ei piirdu asjaomase hankelepinguga, mistõttu võib selle avalikustamine kahjustada õigustatud ärihuve või ausat konkurentsi.  Isegi kui teabel puudub kaubanduslik väärtus, tuleb see hoida konfidentsiaalsena kui selle avalikustamine võiks takistada õigusaktide rakendamist või oleks vastuolus üldiste huvidega. Kui kogu teabega ei võimaldata tutvuda, peab hankija võimaldama asjaomasel pakkujal tutvuda selle teabe põhisisuga, et oleks tagatud õigus tõhusale õiguskaitsevahendile (vt täpsemalt Euroopa Kohtu praktika kokkuvõttest). 

Lisaks selgitame, et hankija peab üldjuhul oma tegevuses lähtuma ka avaliku teabe seadusest, sealhulgas selle § 35 lg 1 p-s 17 sätestatust (teabevaldaja kohustus tunnistada asutusesiseseks kasutamiseks teave, mille avalikustamine võib kahjustada ärisaladust). 
 

8. Mida tähendab mõiste osamaksumus ja kuidas selle osas ärisaladust käsitleda? Lisatud 13.04.2018, muudetud 14.12.2022, 13.06.2023, täiendatud 17.05.2024.

Kuni 1. juunini 2022 ei defineerinud RHS osamaksumuse mõistet,  kuid meie hinnangul ei olnud käsitletav termin samastatav niinimetatud ühikuhindadega, vaid osamaksumuseks tuli pigem pidada tööde ühikuhindadest tuletatud maksumusi. Alates 1. juunist 2022 sätestab RHS § 4 p 14¹, et osamaksumus on pakkumuse maksumuse eraldi hinnatav osa.

Ärisaladuse kaitse osas tuleks osamaksumusi käsitleda sarnaselt RHS § 113 lg-s 2 sätestatuga, mille kohaselt tehakse avalikuks pakkumuse osamaksumused, kui neid arvestatakse pakkumuste hindamisel, ning muud pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavad pakkumust iseloomustavad numbrilised näitajad.

Seega, kui pakkumuste hindamisel arvestatakse osamaksumusi ja kui osamaksumusteks on tööde ühikuhinnad, siis tuleb need RHS § 113 lg 2 alusel avaldada ning pakkuja neid ärisaladuseks märkida ei saa. Kui pakkumuste hindamisel osamaksumusi ei arvestata, siis tuleks RHS §  46¹ lg 1 p-d 1 tõlgendada nii, et pakkuja ei ole ärisaladuse määramisel eksinud.

Kui hankija hindab vaid ühikuhindade põhjal kujunenud pakkumuse maksumust tervikuna, mitte ühikuhindu eraldi, siis ei sisalda pakkumused osamaksumusi. Sellisel juhul tuleb avalikustada vaid pakkumuse maksumus, mida ei ole võimalik pakkujal ärisaladuseks märkida. Seevastu võib pakkuja sellisel juhul oma pakkumuses sisalduvad ühikuhinnad märkida oma ärisaladuseks.

9. Kuidas peab hankija käituma juhul, kui pakkuja on oma pakkumuse tervikuna ärisaladuseks märkinud, kuid ei ole seda põhjendanud? Lisatud 10.01.2018, muudetud 14.12.2022 ja 13.06.2023.

Pakkumuses ärisaladuse ulatus ja piirid ning pakkuja kohustused ärisaladuse märkimisel on sätestatud § 461 lg-s 1. Pakkuja põhjendamiskohustus tuleneb seadusest ning kui pakkuja seda nõuet eirab, peab hankija pakkujalt põhjendamist siiski uuesti nõudma. 

Nimelt on Euroopa Kohus oma lahendites C-927/19 ja C-54/21 selgitanud, et hankija ei saa teabe mitteavaldamisel pelgalt tugineda vaid ettevõtja väitele, et edastatud teave on konfidentsiaalne, vaid ettevõtja peab seda tõendama, näidates näiteks, et teave sisaldab tehnika- või ärialaseid saladusi, et selle sisu võidakse kasutada konkurentsi moonutamiseks või et teabe avalikustamine võiks olla talle kahjulik. Arvestades teabe ebaseaduslikust avaldamisest tekkida võivat kahju, peab hankija andma enne, kui teeb otsuse lubada taotlejal selle teabega tutvuda, asjaomasele ettevõtjale võimaluse esitada täiendavaid tõendeid, et tagada viimase kaitseõiguste järgimine. Eeltoodust tulenevalt peab hankija põhjendama oma otsust, miks ta käsitab teatavaid andmeid  konfidentsiaalsetena. Lisaks sellele peab ta avaldama sellele pakkujale, kes teavet taotleb, neutraalsel kujul ning võimalikult suures ulatuses andmete põhisisu, sh teabe, mis puudutab tema otsuse ja eduka pakkumuse määravaid aspekte tingimusel, et sellise avaldamisega säilitatakse konfidentsiaalsus nende andmete konkreetsete osade puhul, mille kaitse on sellisena põhjendatud. Sealjuures võib hankija paluda edukaks tunnistatud pakkujal esitada talle konfidentsiaalset teavet sisaldavate dokumentide mittekonfidentsiaalne versioon. Hankija peab edutule pakkujale esitama piisava teabe selleks, et tagada tema õigus tõhusale õiguskaitsevahendile. Hankija on kohustatud enne otsuse täitmist teavitama asjaomast ettevõtjat aegsasti oma otsusest edastada ühele tema konkurendile teave, mille kohta see ettevõtja väidab, et see on konfidentsiaalne, et viimasel oleks võimalik taotleda hankijalt või liikmesriigi pädevalt kohtult kohaste ajutiste meetmete võtmist.
 

1. Millistes riigihangetes on hankepassi nõudmine ja esitamine kohustuslik? Muudetud 16.05.2019, 06.06.2022, muudetud 14.12.2022.

Hankepassi nõudmine on kohustuslik avaliku sektori hankemenetlustes alates riigihanke piirmäärast, täpsemalt avatud hankemenetluses, piiratud hankemenetluses, innovatsioonipartnerluses, võistlevas dialoogis ja konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses (vt § 52 lg 1, § 54 lg 1, § 58 lg 1, § 64 lg 1, § 68 lg 1 ja § 104 lg 1). Lihthankemenetluses, väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses, ideekonkursil, kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses, sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses on hankepassi kasutamine vabatahtlik.

Hankepassi kasutamise kohustuslikkus võrgustikusektoris sõltub sellest, kas võrgustikusektori hankija on ka avaliku sektori hankija või ainult võrgustikusektori hankija. Esimesel juhul on hankepassi kasutamine RHS § 161 lg 2 kohaselt kohustuslik, kuid teisel juhul § 161 lg 1 kohaselt vabatahtlik.

Kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihangetes hankepassi ei kasutata.

Alates 1. juunist 2022 tuleb hankepass esitada Euroopa Komisjoni kehtestatud standardvormil.  Hankepassi nõudmise kohta on täpsemad juhised toodud Euroopa Komisjoni 5. jaanuari 2016 rakendusmääruses nr 2016/7, millega kehtestatakse Euroopa ühtse hankedokumendi standardvorm (vt selle lisa 1, 4. lõik): „Avatud hankemenetluse pakkumustele ning piiratud hankemenetluse, konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse, võistleva dialoogi või innovatsioonipartnerluse osalemistaotlustele peab olema lisatud Euroopa ühtne hankedokument, mille ettevõtjad on nõutud teabe esitamiseks täitnud.“

Hankepassi täitmise juhis hankijale ja pakkujale on leitav ka Rahandusministeeriumi veebilehel riigihangete poliitika alalehel: https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/kasulik-teave#riigihangete-uldised.

2. Kas hankijal on säilinud võimalus siseriiklikel hangetel hankepassi asemel küsida koos pakkumusega vaid dokumente (mitte kinnitusi) kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks? Lisatud 15.10.2017, täiendatud 15.11.2017.

Riigisiseste hankemenetluste puhul, mille maksumus on võrdne või ületab riigihanke piirmäära, on hankepass kohustuslik ja selle asemel ei saa küsida koos pakkumusega ainult dokumente kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks. Riigihangete puhul, kus ei ole hankepassi küsimine kohustuslik, saab küsida kohe dokumente kvalifitseerimistingimustele vastavuse kontrollimiseks.

3. Kas on olemas hankepassi vormi alla rahvusvahelise piirmäära jäävate hangete jaoks või kas selleks võib kasutada Euroopa Komisjoni kehtestatud standardvormi? Lisatud 15.10.2017, täiendatud 15.11.2017, muudetud 14.12.2022.

Kuni 1. juunini 2022 võimaldas RHS nõuda hankijatel hankelepingute puhul, mille eeldatav maksumus oli väiksem kui rahvusvaheline piirmäär, kas standardvormis hankepassi esitamist või hankija enda koostatud kinnitusvormi, mis pidi sisaldama kogu RHS § 104 lg-s 2 sätestatud teavet.  Alates 1. juunist 2022 tuleb hankepass esitada Euroopa Komisjoni kehtestatud standardvormil (vt RHS § 104 lg 3).

4. Kui riigihangete registris teha märge, et kasutusel on hankepass, siis kas mingeid muid nõuete täitmisi või kinnitusi kvalifitseerimise ja vastavuse tingimuste all küsima ei pea? Lisatud 15.10.2017, muudetud 14.12.2022.

Kuni 2019. aasta augustini tuli hankijal eeltäita hankepass väljaspool riigihangete registrit ning lisada see riigihanke alusdokumentide hulka. Seetõttu tuli hankijal lisaks märkele, et kasutusel on hankepass, esitada kvalifitseerimise tingimused ja vastavate dokumentide nõuded ka riigihangete registris kvalifitseerimistingimuste all, kuivõrd hankija eeltäidetud hankepass ei sisaldanud hankija konkreetseid nõudeid ja muidu ei kandunud vastavad andmed üle hanketeatele.

Alates augustist 2019 on hankepassi standardvorm täielikult registrisse integreeritud, mis tähendab seda, et hankijal tuleb riigihangete registris riigihanget ette valmistades lisada kvalifitseerimise tingimused, sh dokumentide nõuded „Hanke alusandmete“ all asuvale alalehele „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ ning selle põhjal moodustub dokument „Hankepass täiendavate selgitustega“.

5. Kas koos hankepassiga on kohustus kohe esitada ka muud dokumendid? Lisatud 15.10.2017, muudetud 04.06.2018, täiendatud 29.04.2021, 14.12.2022.

RHS § 104 lg 1 kohaselt nõuab hankija hankepassi esitamist esialgse tõendina pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise, tema kvalifitseerimise ja asjakohastel juhtudel muudele kriteeriumidele vastamise kohta. Sama paragrahvi lõike 6 alusel teeb hankija esialgse otsuse pakkuja või taotleja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise, ja kui hankija on seadnud pakkujatele või taotlejatele kvalifitseerimise tingimused, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta hankepassi põhjal. Seega ei saa hankija nõuda muude dokumentide esitamist kohe koos hankepassiga.

Samale seisukohale on jõudnud ka VAKO lahendis 21-18/186204, milles märgitakse järgmist:

„Esmalt tuleb märkida, et Vaidlustajale ei saa ette heita seda, et ta esitas koos pakkumusega üksnes hankepassi ja mitte HT p III.1.3 alap-s 1 mainitud tõendeid/kinnitusi. RHS § 104 lg 1 kohaselt nõuab hankija pakkuja kvalifitseerimistingimustele vastamise esialgse tõendina ajakohastatud kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist. RHS § 104 lg 6 järgi teeb hankija esialgse otsuse pakkuja kvalifitseerimise kohta hankepassi põhjal. Seega ei pea pakkuja koos pakkumusega esitama kvalifitseerimistingimustele vastavust tõendavaid dokumente. Seda peab pakkuja tegema üksnes siis, kui hankija seda talt nõuab (RHS § 104 lg 7) või kui tema pakkumus osutub edukaks (RHS § 104 lg 8).

Eelöeldut ei väära asjaolu, et Hankija kasutas HT-s konkreetse kvalifitseerimistingimuse juures sõnastust „Nõutav dokument: /…/.“ Hankijal ei ole võimalik HT-ga muuta RHS imperatiivset regulatsiooni ja nõuda, et kvalifitseerimistingimustele vastavust tõendavad dokumendid esitataks juba koos pakkumusega. Sellise tingimuse tähenduseks on ära märkida, milliste dokumentide esitamiseks peab edukas pakkuja või muu pakkuja, kelle suhtes hankija otsustab läbi viia sisulise kvalifikatsiooni kontrolli, valmis olema.“

Märgime ka, et RHS § 104 lg 7 alusel kontrolli puhul on tegemist hankija õiguse, mitte aga kohustusega. Seega näiteks juhul, kui hankijal on hankemenetluse ajal tekkinud selge ettekujutus sellest, kes tõenäoliselt osutub edukaks pakkujaks ja kahtlus nõuete täitmise või kõrvaldamise aluste esinemise osas tekib tal mõne teise pakkuja suhtes, siis hankija ei ole tingimata kohustatud teist pakkujat kontrollima. Samamoodi saab hankija juba enne pakkumuse edukaks tunnistamise otsust küsida vajalikke dokumente sellelt pakkujalt, kes tõenäoliselt edukaks osutub, et kiirendada hankemenetlust.

Teisisõnu ei pea RHS § 104 lõike 8 täitmiseks täiendavate dokumentide nõudmisega (kui see üldse osutub vajalikuks) tingimata ootama kuni pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni, kuivõrd lähtuvalt sama paragrahvi lõikest 11 ei tohi nõuda teistkordselt nende dokumentide esitamist, mis on hankijal juba olemas. Kuna aga RHS § 104 lõike 8 säte nõuab, et hankija kontrolliks kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni just edukal pakkujal, tuleb vastavad registri kaudu tehtavad päringud teha pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist.

Kui ettevõtjal esineb hankemenetlusest kõrvaldamise alus (täpsemalt RHS § 95 lõike 1 punktides 1–3 ning lõike 4 punktides 2–11 nimetatud alus) ja ettevõtja soovib lisaks hankepassis esitatavale heastamismeetmete kirjeldusele esitada hankijale tõendeid selle kohta, et ta on võtnud meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks, tuleb need tõendid hankija nõudmisel esitada. Rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke puhul on ettevõtjal heastamise võimalus RHS-ist tulenevalt (RHS § 97 lg 1). Samas võib hankija alates 1. juunist 2022 heastamist lubada ka riigihangetes, mille eeldatav maksumus on väiksem kui rahvusvaheline piirmäär, sätestades selle võimaluse riigihanke alusdokumentides (RHS § 97 lg 3).

Siinkohal juhime tähelepanu, et kuigi RHS § 97 lg 1 viitas kuni 1. juunini 2022 heastamise võimalusele ka § 95 lg 1 p-s 5 esineva aluse puhul, st juhul, kui pakkuja või taotleja või tema haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liige on rahvusvahelise sanktsiooni subjekt rahvusvahelise sanktsiooni seaduse tähenduses, on tegelikult rahvusvahelise sanktsiooni subjektiga hankelepingu sõlmimine välistatud ja heastamist toimuda ei saa, kuna see instituut ei allu riigihanke direktiividele. Eeltoodust tulenevalt on RHS-i 1. juuni 2022 muudatustega § 97 lg-st 1 vastav viide § 95 lg 1 p-le 5 eemaldatud.

6. Millised otsused tuleb hankijal teha hankepassi alusel, kui pöördmenetlust ei kasutata? Lisatud 15.10.2017, täiendatud 15.11.2017, 10.01.2018.

Kui hankija pöördmenetlust ei kasuta, on menetluse etapid järgmised:

1. Hankija teeb üksnes hankepassi alusel otsuse pakkujate või taotlejate kõrvaldamise, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta.

2. Edasi siirdub hankija pakkumuste vastavuse ja hindamise faasi (sisuline kontroll) ning leiab nende võrdlemise teel eduka pakkuja.

3. Seejärel kontrollib hankija eduka pakkuja suhtes vastavatest andmebaasidest, kas hankepassis esitatud kinnitused on õiged ning vajadusel palub esitada ka täiendavaid dokumente. Kui dokumendid on hankijal juba olemas (näiteks on pakkuja need talle juba eelnevas sarnases riigihankes või ka käimasolevas riigihankes esitanud) ning jätkuvalt asjakohased või on andmed kättesaadavad andmebaasidest, siis hankija edukalt pakkujalt dokumentide esitamist ei nõua.

4. Pärast kõnealust kontrolli teeb hankija eduka pakkuja kohta kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise otsuse ning kohaldab ooteaega selle otsuse kohta teate esitamisest alates.

Negatiivse otsuse puhul läbib hankija pakkumuste hindamise faasi uuesti või juhul, kui hindamiskriteeriumidena on kasutatud üksnes madalamat hinda, tunnistab edukaks maksumuselt järgmise pakkumuse ning teostab uue eduka pakkuja suhtes uuesti kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimise kontrolli faasi. Siinkohal lisame, et vaidlustada saab kõiki riigihankes tehtavaid hankija otsuseid, sh esmast kõrvaldamise ja kvalifitseerimise ning kvalifitseerimata jätmise otsust.

7. Millised otsused tuleb hankijal teha hankepassi alusel, kui ta kasutab nn pöördmenetlust? Lisatud 13.04.2018, muudetud 08.09.2020 ja 17.05.2024.

Niinimetatud pöördmenetluse korral on hankijal kohe võimalik asuda pakkumuste sisulise läbivaatamise juurde, ilma ettevõtjate kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni kontrollimiseta.

Sellisel juhul teeb hankija esimesena otsuse pakkumuste vastavuse kohta, siis tunnistab pakkumuse edukaks ning alles seejärel kontrollib hankepassi ja asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide alusel kõrvaldamise aluseid ja kvalifitseerimise tingimustele vastamist üksnes eduka pakkuja suhtes.

Pärast kontrollimist teeb hankija eduka pakkuja kohta kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise otsuse ning kohaldab ooteaega selle otsuse kohta teate esitamisest alates. Negatiivse otsuse puhul läbib hankija pakkumuste hindamise faasi uuesti või juhul, kui hindamiskriteeriumidena on kasutatud üksnes madalaimat hinda, tunnistab edukaks maksumuselt järgmise pakkumuse ning teostab uue eduka pakkuja suhtes uuesti kõrvaldamise aluste kontrolli ja kvalifitseerimise faasi. Sellist menetlust on otstarbekas kasutada lihtsate riigihangete puhul, kus pakkumused ei ole mahukad ja pakkumuste paremusjärjestus selgub lihtsa valemi alusel.

Pöördmenetluse puhul peab hankija kontrollima kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni vaid eduka pakkuja suhtes. Seda tehes kontrollib hankija küll eduka pakkuja hankepassi olemasolu ja korrektset täitmist, kuid viib läbi eduka pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifikatsiooni sisulise kontrolli (RHS § 52 lg 3 ja § 104 lg 8), tehes RHS § 104 lg-s 8 nimetatud otsuse.

Hankija ei pea tegema pöördmenetluse puhul eduka pakkuja suhtes eraldi otsust RHS § 104 lg 6 alusel. Samas nõuab hankija vastavalt RHS § 104 lg-le 8 edukalt pakkujalt kõikide asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist. Kuna eelnimetatud sätte kohaselt kontrollib hankija hankepassis esitatud kinnitusi ja andmeid sisuliselt, tuleb selleks kõigepealt nn eelkontrollina veenduda, et eduka pakkuja hankepass on esitatud ja see on korrektselt täidetud, st et see sisaldab nõutud kinnitusi ja andmeid. Seega on eduka pakkuja hankepassi olemasolu ja korrektse täitmise kontrollimise eesmärk veenduda, et hankepass sisaldab kinnitusi ja andmeid, mida hankija RHS § 104 lg 8 kohaselt kontrollima hakkab.

8. Kas isikud, kelle vahenditele tuginetakse, peavad esitama eraldi hankepassid ja kas hankepass tuleb täita tervikuna (sh kinnitused selle kohta, et sellel ettevõtjal on hanketeates nõutud spetsialistid ja/või referentsobjektid olemas)? Lisatud 15.10.2017, muudetud 17.12.2019, 28.09.2020, 14.12.2022.

RHS § 104 lg 4 sätestab, et kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb.

Tuginemise puhul peab teise ettevõtja hankepass sisaldama kinnitust, et ettevõtjal, kelle vahenditele pakkuja või taotleja tugineb, ei esine ühtegi RHS § 95 lg-s 1 või 4 sätestatud kõrvaldamise alust ja ta vastab sellele kvalifitseerimiseks esitatud tingimusele, mille osas pakkuja või taotleja teise ettevõtja vahenditele tugineb, ning hankija nõutud andmeid esitatud tingimusele vastamise kohta (RHS § 104 lg 4¹).

9. Kuidas toimida, kui hankepass on esitamata või puudulikult täidetud? Lisatud 15.10.2017, muudetud 13.04.2018, 29.04.2021, 14.12.2022.

Kui hankepass on täiesti esitamata, kusjuures tähtsust ei oma, kas hankija on kasutanud RHS § 52 lõikes 3 sätestatud võimalust või mitte, on ilmselt tegemist olukorraga, kus hankija kaalutlusõigus ettevõtja kõrvaldamise kohta on kahanenud nullini ning ettevõtja tuleb kõrvaldada. Selle põhjuseks on asjaolu, et § 95 lg-s 4 toodud kõrvaldamise aluste puhul on suures osas kõrvaldamise aluste puudumise tõendiks ettevõtja enda kinnitus. Kui aga isegi kinnitus puudub, ei ole hankijal võimalik mitte mingite andmete põhjal vastavasisulist otsust teha. See on nii ka mõnede kvalifitseerimise tingimuste puhul.

RHS § 104 lg 6 kohaselt teeb hankija otsuse hankepassis esitatud teabe alusel. Seega juhul, kui hankija RHS § 52 lõikes 3 sätestatud võimalust ei kasuta, tuleb tal selline otsus teha. Seda tuleb eristada otsusest, mille hankija võib mistahes ajal menetluse kestel teha § 104 lg 7 alusel ja mis tehakse kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni sisulise kontrollimise tulemusena.

Kohtupraktikas on leitud (vt TlnRingKo 3-19-631, p 15), et juhul, kui hankepassis on puudu andmed kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta, on pakkuja jätnud esitamata hankija antud tähtajaks (pakkumuste esitamise tähtpäevaks) kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud andmed RHS § 98 lg 4 tähenduses ning esineb alus pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks üksnes hankepassi alusel RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 koosmõjus. Sealjuures on kohus selgitanud, et olukorras, kus pakkuja on jätnud andmed üldse esitamata, ei saa hankija nõuda pakkujalt hankepassi hilisemat täiendamist (RHS § 46 lg 4) ega asuda teostama kvalifikatsiooni sisulist kontrolli koos võimalike täiendavate selgituste/dokumentide küsimisega.

Samas on kohtupraktikas ka leitud, et teatud erandlikel juhtudel võib hankijal tekkida tulenevalt proportsionaalsuse põhimõttest kohustus küsida pakkujalt selgitusi enne tema õigusi negatiivselt mõjutavate otsuste tegemist. Näiteks on Riigikohus 20.12.2019 otsuse nr 3-19-1501 p-des 17–18 (vt ka selles viidatud kohtupraktikat) asunud seisukohale, et olukorras, kus pakkuja pidi esitama pakkumuses kinnituse, et ta vastab HKTS §-s 12 sätestatud usaldusväärsuse kriteeriumitele, kuid pakkuja ei olnud „Jah“ valikut teinud, pidi hankija kaaluma pakkujale täpsustamiseks võimaluse andmist. Riigikohus põhjendas selgituse küsimist sellega, et ühelt poolt puudusid igasugused andmed, et pakkuja ei oleks pakkumuse esitamise ajal sisuliselt vastanud HKTS §-s 12 sätestatud usaldusväärsuse kriteeriumitele, ja pakkuja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees ning teiselt poolt pidi olema hankijale selge, et pakkuja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimise tingimusele ja et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult. Riigikohus leidis, et pärast pakkumuse esitamise tähtaja möödumist „Jah“ valiku tegemisega kaebaja üksnes täpsustanuks juba esitatud pakkumust. Riigikohus selgitas, et kuigi pakkuja peab olema hoolas, ei tähenda see, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav.

Tulenevalt Riigikohtu seisukohast asjas 3-19-1501 on Tallinna Ringkonnakohus leidnud otsuse nr 3-20-1227 p-des 13–14 (vt ka TlnHKo 3-20-1227, p-d 20.2–20.4), et hankijal oli võimalik küsida kaebajalt täiendavalt andmeid 2019. aasta netokäibe kohta, kuna see ei oleks rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet ega seadnud kaebajat võrreldes teiste pakkujatega eelisseisundisse, kuivõrd vaidlust ei olnud selles, et kaebaja vastas pakkumuse esitamise hetkel tegelikult kvalifitseerimise tingimusele.

Kui hankija kontrollib tulenevalt § 104 lg-st 7 ettevõtja kõrvaldamise aluseid ning kvalifitseerimist sisuliselt, võib hankija selleks nõuda:

 - hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist;

 - hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide sisu selgitamist;

 - hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide sisu selgitamist võimaldavate dokumentide esitamist või täiendamist.

Kõnealune säte ei näe aga ette, et ettevõtja võiks esitada andmeid, mida ta pidi esitama hankepassis, täiendavalt hiljem.

RHS § 104 lg 11 kohaselt ei nõua hankija lg 7 ja 8 nimetatud dokumentide esitamist, kui tal on need dokumendid või vastavad andmed endal olemas või need on talle andmekogust tasuta kättesaadavad. Seega saab selle sätte kohaselt arvestada neid hankijal olemasolevaid või andmekogust kättesaadavaid dokumente ja andmeid, mis on eelpool nimetatud (hankepassis esitatud kinnitustele vastavad dokumendid või nendes dokumentides sisalduvad andmed), küll aga ei ole siin nimetatud neid andmeid, mida ettevõtja oleks pidanud esitama hankepassis. Ka VAKO on 02.07.2019 otsuse nr 90-19/208784 p-s 14.2 selgitanud, et RHS § 104 lg 11 eesmärgiks on, et hankija ei nõuaks pakkujatelt täiendavaid dokumente andmete osas, mida hankijal endal on võimalik kätte saada andmekogudest või mis tal on olemas, aga mitte see, et hankija asuks pakkuja hankepassis esitamata andmeid andmekogust otsima. Seega ka selle sätte alusel ei ole võimalik ettevõtjal neid andmeid hiljem esitada, mida ta pidi esitama hankepassis.Sellist käsitlust toetab ka Euroopa Kohtu lahend kohtuasjas nr C-131/16, vt p 33, milleskohus oli seisukohal, et selgituste nõudmisega, mis võib teatud tingimustel olla lubatud, ei tohi kõrvaldada sellist puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete esitamata jätmises. Ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõtet tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui hankija palub hankemenetluses pakkujal esitada hankedokumentides nõutud avaldusi või dokumente, mida ei ole pakkumuste esitamiseks ette nähtud tähtaja jooksul esitatud.

Lisaks on  Tallinna Ringkonnakohus asjas 3-19-631 (p 16) märkinud, et isegi sisulise kontrolli läbiviimisel ei pea hankija tal mingi teabe olemasolul (mis ei tulene avalikest registritest ega pole pakkuja poolt avaldatud) asuma eeldama selle teabe kasutada soovimist pakkuja poolt, kuna hankija ei saa pakkuja eest kujundada pakkumuse sisu ega pakkuja eest valida kvalifitseerimistingimuste täitmiseks vajalikke ressursse ja näitajaid.

10. Kas pakkujal on kohustus iga riigihanke puhul koostada uus hankepass? Lisatud 10.01.2018, muudetud 14.12.2022.

Pakkuja saab uues registri kaudu esitatavas pakkumuses kasutada XML vormingus hankepassi selleks, et eeltäita tingimuste vastuseid. Asudes täitma riigihangete registri töölehel „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimise tingimused“ hankepassi, on ettevõtjal võimalik valida XML 2.0.2 vormingus hankepassi üleslaadimine, mis võimaldab ettevõtjal varasemas riigihankes (riigihanked, mis on alustatud alates 1.08.2019) esitatud hankepassi põhjal hankepassi eeltäita, muutes selles vaid vajalikke andmeid.

11. Kuidas peaks hankija käituma, kui välismaine pakkuja ei esita hankijale hankepassis esitatud kinnitustele vastavust tõendavaid dokumente viie tööpäeva jooksul? Lisatud 10.10.2018, muudetud 14.12.2022.

RHS § 104 lg-d 8 ja 9 annavad hankijale võimaluse nõuda pakkujalt dokumente ja andmeid ning hankija määrab nende esitamiseks tähtaja. Tähtaeg peab olema vähemalt viis tööpäeva, kuid hankija võib kehtestada ka pikema tähtaja. RHS § 104 lg 10 kohaselt võib hankija omal algatusel või pakkuja või taotleja põhjendatud avalduse korral seda tähtaega ka pikendada.

Sõltumata sellest, millise tähtaja on hankija algselt määranud ja kas ta on seda pikendanud, peab pakkuja tähtaegselt vastama. Kui pakkuja ei ole seda teinud ning kui need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad, tuleneb RHS § 104 lg-st 9 imperatiivne kohustus teha sellise pakkuja suhtes negatiivne otsus.

Soovitame selliste olukordade vältimiseks kehtestada dokumentide esitamiseks pikem tähtaeg, seda eriti juhul, kui tegemist on välismaise pakkujaga. Seda eeskätt asjaolu tõttu, et välismaistel pakkujatel on üldjuhul objektiivselt raskem nõutud dokumente esitada.

12. Kas hankija peab kõiki siseriiklikke kõrvaldamise aluseid kohaldama? Lisatud 16.05.2019, muudetud 14.12.2021 ja 17.05.2024.

Siseriiklikud kõrvaldamise alused RHS-is on järgnevad:

1. Kohustuslikud kõrvaldamise alused:

„§ 95 lg 1 p 2 „keda või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku või asjaomase riigihankega seotud lepingulist esindajat on karistatud riigis ilma seadusliku aluseta viibivale välismaalasele töötamise võimaldamise või välismaalase Eestis töötamise tingimuste rikkumise võimaldamise, sealhulgas seaduses sätestatud töötasu määrast väiksema töötasu maksmise eest“;

„§ 95 lg 1 p 5 „kellega hankelepingu sõlmimine rikuks rahvusvahelist või Vabariigi Valitsuse sanktsiooni rahvusvahelise sanktsiooni seaduse tähenduses“.

2. Vabatahtlik kõrvaldamise alus:

“§ 95 lg 4 p 11 „keda või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liiget või muud seaduslikku esindajat on karistatud maksualaste süütegude eest“.

Lisaks võib hankija riigihanke alusdokumentides sätestada, et tal on õigus kõrvaldada riigihanke menetlusest pakkuja või taotleja, kellel on hankija asukoha järgse, ühishanke puhul iga ühishankija asukoha järgse, või kui hankijaks on kohaliku omavalitsuse üksuste ühendus, iga ühendusse kuuluva hankija asukoha järgse kohaliku maksu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses (§ 95 lg 4¹)

Hankepassi kasutades on registris eeltäidetud kõik siseriiklikud kõrvaldamise alused – nii kohustuslikud kui ka vabatahtlikud.

Avaliku sektori hankemenetlustes ja kontsessiooni erimenetluses kohalduvad kõik kõrvaldamise alused, sh siseriiklikud ja hankijal ei ole õigust valida, millist kõrvaldamise alust ta kontrollib ja millist mitte. Kaalutlusõigus on hankijal üksnes selles osas, kas vabatahtliku kõrvaldamise aluse esinemisel soovib hankija sellise ettevõtja riigihanke menetlusest kõrvaldada.

Avaliku sektori erihangetes (lihthankemenetlus ning sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlus) kohalduvad siseriiklikest kõrvaldamise alustest kohustuslikuna RHS § 95 lg 1 p-d 2 ja 5. Kui hankija soovib viidatud erihangetes kohaldada ka vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid (st RHS § 95 lg 4 kehtestatuid), peab hankija riigihanke alusdokumentides nimetama sellised vabatahtlikud kõrvaldamise alused ning täpsustama nende kontrollimise korda.

Võrgustiku sektori hangetes täpsustab hankija riigihanke alusdokumentides, milliseid siseriiklikke kõrvaldamise aluseid ta kohaldab.

13. Mida teha olukorras, kus pakkuja on esitanud hankepassi, mis ei ole Euroopa Komisjoni standardvormil? Lisatud 20.09.2019.

Riigihangete seadus ei näe ette õiguslikku tagajärge juhuks, kui hankepass pole esitatud Euroopa Komisjoni kehtestatud standardvormil. Seega taandub vastus küsimusele sisuliselt seisukohale, mida oleme väljendanud KKK-s alateema „Hankepass“ (https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad-kusimused#hankepass) küsimuse nr 9 juures. Ehk juhul, kui ettevõtja kohta esitatud (täidetud) hankepassis on vajalikud kinnitused ja andmed olemas, tuleks kõnealust hankepassi aktsepteerida ning kontrollida ettevõtte suhtes kõrvaldamise aluste esinemist ja vastavust kvalifitseerimise tingimustele sisuliselt.

14. Kelle kohta tuleb esitada hankepass ja kelle suhtes tuleb kontrollida kõrvaldamise aluseid, kui pakkumuse esitab välismaa äriühingu Eesti filiaal? Lisatud 06.06.2022.

Äriseadustiku § 384 kohaselt võib välismaa äriühing kanda äriregistrisse filiaali (lg 1); filiaal ei ole juriidiline isik ja äriühing vastutab filiaali tegevusest tulenevate kohustuste eest (lg 2).

Varasemas kohtupraktikas on leitud, et äriühingu filiaal tähistab tegutsemiskohta, mis ei ole iseseisev juriidiline isik, kuid mis eksisteerib alaliselt nagu peaettevõtte esindus, millel on oma juhtkond ning mis on materiaalselt volitatud pidama läbirääkimisi kolmandate isikutega, nii et viimased, kuigi teades, et vajadusel on filiaalil juriidiline ühendus peaettevõttega, mille peakorter asub välismaal, ei pea pidama otsest ärilist sidet peaettevõttega, vaid võivad tehinguid sõlmida tegutsemiskohas, mis moodustab ärile laienduse (Riigikohus asjas 3-3-1-68-03). Filiaali tegevus on võrdsustatav välismaa äriühingu tegevusega Eestis (Tallinna Ringkonnakohus asjas 2-3/297/2004).

Seega tegutseb äriregistrisse kantud filiaal Eestis välismaa äriühingu nimel ja filiaali tegevus on võrdsustatav välismaa äriühingu tegevusega. Eeltoodust tulenevalt on pakkujaks RHS-i tähenduses välismaa äriühing, kes tegutseb Eestis registreeritud filiaali kaudu. Kuna pakkujaks on välismaa äriühing, siis tuleb hankepass esitada välismaa äriühingu kohta, kelle suhtes tuleb kontrollida ka kõrvaldamise aluste puudumist.

1. Kas ettevõtja saab osaleda riigihankes, kui maksuvõlg on ajatatud? Lisatud 15.10.2017, muudetud 30.12.2020.

Jah, saab. Alates 01.09.2017 kehtiva RHS § 95 lg 1 p 4 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt. Maksukorralduse seaduse kohaselt ei väljastata maksuvõla tõendit juhul, kui maksuvõlg on kokku väiksem kui 100 eurot. Riigihangete seaduse kohaselt ei kõrvaldata isikut menetlusest, kui ta on oma kohustused täitnud, st võla tasunud või maksuvõla ajatanud (sõltumata ajatamise pikkusest või ajatamise tagamisest). Kohustuste täitmise all mõeldakse üksnes võla tasumist või ajatamist.

2. Mida teha olukorras, kui pakkumuse esitamise päeval oli pakkujal riiklik maksuvõlg? Lisatud 15.10.2017.

Riigihangete seaduses ei ole sätestatud konkreetset päeva, mil pakkujal maksuvõlg puuduma peab. Riigihangete seaduse § 95 lg 6 kohustab hankijat andma pakkujale kolm tööpäeva maksuvõla tasumiseks või ajatamiseks. Riigihangete seaduse § 104 lg 7 kohaselt on hankijal õigus kontrollida pakkuja või taotleja kõrvaldamise aluste puudumist ja tema kvalifikatsiooni kogu riigihanke vältel ja kui hankijale saab teatavaks asjaolu, et pakkuja või taotleja suhtes esineb mõni kõrvaldamise alus või ta ei vasta hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, võib hankija teha otsuse pakkuja kõrvaldamise või kvalifitseerimise jätmise kohta ning kõrvaldada pakkuja riigihankest või jätta ta kvalifitseerimata. Uue regulatsiooni peamine eesmärk on, et hankelepingusse ei astutaks maksuvõlglasega, mistõttu võib ka esineda juhtum, kus pakkujal on hankemenetluse kestel maksuvõlg, ent ta tasub selle enne hankelepingu sõlmimist ja teda hankemenetlusest ei kõrvaldata. Kohustuste täitmise all mõeldakse üksnes võla tasumist või ajatamist sõltumata ajatamise pikkusest või ajatamise tagamisest.

3. Kuidas ja millal peab välisriigi pakkujalt küsima tõendit maksuvõla puudumise kohta? Lisatud 13.04.2018.

Riigihangete seaduse § 95 lg 1 punkti 4 kohaselt kõrvaldab hankija hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kellel on /…/ maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt. Teiste liikmesriikide maksusüsteemid ei ole tingimata samasugused nagu Eestis, näiteks võib esineda liikmesriike, kus maksuvõla all mõistetakse üksnes lõpliku haldus- või kohtuotsusega sedastatud võlgnevust. Seega tuleb hankijal aktsepteerida pakkuja esitatud pädeva ametiasutuse tõendit maksuvõla puudumise kohta. Kahtluse korral saab hankija küsida selgitust pakkujalt endalt või pöörduda pädeva ametiasutuse poole. Teistest Euroopa Liidu liikmesriikidest pärinevate pakkujate puhul soovitame tutvuda eCertises avaldatud infoga. (vt https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/kasulik-teave#piiriulesed-hanked või https://ec.europa.eu/tools/ecertis/#/homePage).

4. Kas hankijal on kohustus kontrollida mittekohustuslike kõrvaldamise aluste puudumist? Lisatud 15.10.2017, täiendatud 10.01.2018, muudetud 24.09.2021.

Jah, hankija on üldjuhul kohustatud kontrollima riigihangete seaduse § 95 lõikes 4 sätestatud nö vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid. Kõrvaldamise aluste vabatahtlik iseloom seisneb hankija kaalutlusõiguses, kas kõrvaldamise aluse olemasolul ettevõtja hankelt kõrvaldada või mitte.

Riigihangete seaduse § 95 lõikes 1 nimetatud kõrvaldamise aluste esinemisel hankijal kaalutlusõigust ei ole, välja arvatud lõikes 3 sätestatud juhul. RHS § 95 lõike 1 kõrvaldamise aluse olemasolul on hankijal kohustus ettevõtja hankest kõrvaldada, välja arvatud § 95 lõikes 3 või §-s 97 sätestatud juhul. Euroopa Kohus märkis kohtuasjas C‑387/19, et esiteks nõuab läbipaistvuse põhimõte, et kõik hankemenetluse tingimused ja kord peavad hanketeates või hanke alusdokumentides olema selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt sõnastatud, et võimaldada kõigil mõistlikult informeeritud ja tavapäraselt tähelepanelikel ettevõtjatel mõista nende täpset ulatust ja nendest ühtemoodi aru saada. Teiseks osutas kohus, et võrdse kohtlemise põhimõte nõuab, et hankest huvitatud ettevõtjatel oleks pakkumuste koostamisel võrdsed võimalused, et neile oleksid menetluse nõuded täpselt teada ja nad saaksid olla kindlad, et samad nõuded kehtivad kõikide konkurentide suhtes.

Eelnevast lähtudes tuleb hankijal riigihanke alusdokumentides (hankepassis) nimetada kõrvaldamise alused, mida konkreetses riigihankes kohaldatakse. Lihthankemenetluses, sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ning hankemenetluses, mida korraldab võrgustiku sektori hankija, kes ei ole samaaegselt avaliku sektori hankija, võib  RHS § 95 lõikes 4 nimetatud kõrvaldamise alused jätta riigihanke alusdokumentides nimetamata ning nende puudumise kontrollimata. Kui hankija soovib viimati nimetatud menetlustes endale jätta võimaluse kõikide või mõne RHS § 95 lõikes 4 nimetatud kõrvaldamise aluse kohaldamiseks, tuleb vastavad kõrvaldamise alused ette näha riigihanke alusdokumentides.

5. Kuidas toimub RHS §-s 95 lõikes 4 nimetatud mittekohustuslike kõrvaldamise aluste kontroll? Lisatud 15.10.2017, muudetud 29.04.2021, 14.12.2021, 14.12.2022.

RHS § 104 lõike 1 kohaselt nõuab hankija ettevõtjalt tema kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist esialgse tõendina muuhulgas selle kohta, et tal kõrvaldamise alused puuduvad. Lõike 2 punkti 1 kohaselt peab hankepass sisaldama ettevõtja kinnitust, et ta ei vasta ühelegi § 95 lõikes 1 või 4 sätestatud tingimusele. Seega peab ettevõtja hankepassis kinnitama ka seda, et tal ei esine ühtegi nö vabatahtlikku kõrvaldamise alust.

Vabatahtlikud kõrvaldamise alused, mida on hetkel võimalik kontrollida riigihangete registri liidese kaudu on:

1. Juriidilisest isikust taotleja ja pakkuja keskkonna-, sotsiaal- ja tööõiguse rikkumised, mille eest on isikut karistatud ja karistus kantud karistusregistrisse. Päring ei hõlma karistusi füüsilisest isikust ettevõtja või füüsilisest isikust taotlejate ja pakkujate kohta;
2. Ettevõtja pankrot või likvideerimine;
3. Ettevõtja suhtes algatatud pankrotimenetlusele eelnev menetlus ja võlgade ümberkujundamise menetlus, kui teave selle kohta on avaldatud väljaandes Ametlikud Teadaanded;
4. Konkurentsi kahjustav kokkulepe, mille eest on isikut karistatud ja karistus on kantud karistusregistrisse;
5. Maksualased süüteod.

Vastavalt RHS § 95 lõike 4 punktile 3 võib hankija kõrvaldada pakkuja või taotleja, kes on pankrotis või likvideerimisel, kelle suhtes on algatatud pankroti- või likvideerimismenetlus, kelle äritegevus on peatatud või kes on muus sellesarnases olukorras tema asukohamaa õigusaktide kohaselt. Kuna kõnealune säte tugineb direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 4 punktile b, tuleb seda tõlgendada direktiivikonformselt. Direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 4 punkti b kohaselt võib hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale, kui ettevõtja on pankrotis või tema suhtes on algatatud maksejõuetus- või likvideerimismenetlus, tema vara haldab likvideerija või kohus, ta on sõlminud kokkuleppe võlausaldajatega, peatanud äritegevuse või on siseriiklike õigusnormide alusel toimuva samalaadse menetluse tõttu analoogses olukorras. Seega tuleb § 95 lõike 4 punktis 3 nimetatud pankrotimenetluse all mõista lisaks pankrotiseaduse kohasele pankrotimenetlusele ka muid maksejõuetusmenetlusi. Maksejõuetusmenetluseks maksejõuetusmenetluse määruse 2015/848 mõistes tuleks pidada ka pankrotimenetlusele eelnevat menetlust, mille sisuks on ajutise pankrotihalduri nimetamine (pankrotiseaduse § 15), ning võlgade ümberkujundamise ja võlakaitse seaduse kohast võlgade ümberkujundamise menetlust.

Kui kohus avaldab väljaandes Ametlikud Teadaanded teate pankrotiavalduse läbivaatamise aja ja koha kohta (pankrotiseaduse § 17 lõige 2), nähtub teave pankrotimenetlusele eelneva menetluse kohta väljaandest Ametlikud Teadaanded. Samuti saab väljaandest Ametlikud Teadaanded teavet võlgade ümberkujundamise menetluse kohta (võlgade ümberkujundamise ja võlakaitse seadus § 16 lõige 2). Alates sügisest 2021 on võimalik kontrollida väljaandes Ametlikud Teadaanded pankrotimenetlusele eelneva menetluse ja võlgade ümberkujundamise menetluse kohta avaldatud teavet riigihangete registri kaudu.

RHS § 96 lõikes 2 on loetletud dokumendid, mida hankija võib pakkujalt või taotlejalt tema kõrvaldamise aluste kontrollimiseks lisaks hankepassile nõuda. RHS § 96 lõike 2 punkti 2 kohaselt võib hankija nõuda pakkuja või taotleja asukohariigi pädeva ametiasutuse tõendit üksnes RHS § 95 lõike 4 punktis 3 nimetatud asjaolude kohta.. Kui pakkuja või taotleja asukohariik sellist tõendit ei väljasta, võib need asendada pakkuja või taotleja või tema esindaja vande all antud tunnistusega, või kui pakkuja või taotleja asukohariik ka sellist dokumenti ei väljasta, pädeva justiits- või haldusasutuse või notari või kutseala- või ametiliidu ees pakkuja või taotleja asukohariigi õigusaktide kohaselt antud tunnistusega (vt § 96 lg 3). Seda, kas ettevõtja asukohariigi pädev ametiasutus selliseid tõendeid väljastab, saab öelda ettevõtja ise. Infot erinevate liikmesriikide ametiasutuste väljastatavate tõendite kohta saab ka e-Certisest (vt https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/kasulik-teave#piiriulesed-hanked või https://ec.europa.eu/tools/ecertis/#/homePage).Seega, ühegi teise RHS §-s 95 lõikes 4 esineva mittekohustusliku kõrvaldamise aluse puhul ei saa hankija nõuda ettevõtjalt ühegi dokumendi esitamist peale hankepassis sisalduva kinnituse. Juhul, kui hankijale on teada, et mõni nendest alustest esineb ja ta soovib ettevõtja seetõttu riigihankest kõrvaldada, tuleb tal endal vastavad asjakohased tõendid leida (vt § 96 lg 4).

Lisaks tuleb vabatahtlike kõrvaldamise aluste puhul silmas pidada, et vastavalt § 95 lõikele 5 on nende kohaldamise maksimaalne ajaperiood kolm aastat. Kolmeaastane periood on seotud kas teo toimepanemisega või aluse esinemisega. Kuna § 95 lõike 5 aluseks on direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõige 7, tuleks seda tõlgendada kooskõlaliselt direktiiviga. Direktiivi artikli 57 lõike 7 kolmas lause sätestab, et juhul, kui kõrvaldamise perioodi ei ole lõplikus otsuses kehtestatud, ei tohi see periood olla pikem kui kolm aastat alates asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast. Euroopa Kohus on asjas C-124/17 (p 38) direktiivi artikli 57 lõiget 7 tõlgendades leidnud, et juhul, kui ettevõtja suhtes vabatahtliku kõrvaldamise aluse esinemine on tuvastatud pädeva asutuse otsusega, mis tehti liidu õigusega või riigisisese õigusega reguleeritud menetluses ja millega tuvastati õigusnormi rikkuv tegevus (nagu näiteks konkurentsivaldkonna kokkulepete puhul), siis ei tule kolmeaastast perioodi arvestada mitte teo toimepanemisest, vaid vastava pädeva asutuse otsuse kuupäevast arvates.

6. Kuidas tuleb mõista alltöövõtjate kontrollimist ehitustööde hankelepingu ja ehitustööde kontsessioonilepingu sõlmimisel ning konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses? Millises dokumendis tuleb esitada kinnitus alltöövõtjate kõrvaldamise aluste puudumise kohta? Muudetud 24.07.2018.

Tulenevalt välismaalaste seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seadusest, jõustus RHS § 122 lg 5 15. juulil 2018. Hankemenetlused, mida alustati enne 2018. aasta 15. juulit, viiakse lõpuni, lähtudes RHS-i 2018. aasta 15. juulini kehtinud redaktsioonis sätestatud nõuetest.

Riigihangete seaduse § 122 lg 1 alusel võib hankija kontrollida alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja nende kvalifikatsiooni vastavalt seaduses sätestatule hankemenetluse jooksul või pärast hankelepingu sõlmimist, kui ta on sellise võimaluse ja tingimused riigihanke alusdokumentides ette näinud (RHS § 122 lg 4).

Kui hankija kontrollib alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja tuvastab, et alltöövõtjal esineb RHS § 95 lõikes 1 sätestatud alus, nõuab ta pakkujalt sellise alltöövõtja asendamist. Kui alltöövõtjal esineb § 95 lõikes 4 sätestatud alus, võib hankija nõuda pakkujalt sellise alltöövõtja asendamist (RHS § 122 lg 7).

Ehitustööde hankelepingu ja ehitustööde kontsessioonilepingu korral, mille eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda, ja objektil hankija otsese järelevalve all osutatavate teenuste hankelepingu korral, mille eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda, nõuab hankija riigihanke alusdokumentides, et hankelepingu sõlminud pakkuja esitaks hankelepingu täitmise alustamise ajaks hankijale selleks ajaks teadaolevate hankelepingu täitmisel osalevate alltöövõtjate nimed, kontaktandmed ja teabe nende seaduslike esindajate kohta. Hankija nõuab sama teabe esitamist ka iga alltöövõtja kohta, kes osaleb ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessioonilepingu täitmisel ja kelle kohta pole hankijale hankelepingu täitmise alustamise ajaks teavet esitatud.

Nagu öeldud, kui hankija kohaldab alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli, võib ta seda teha hankemenetluse jooksul või pärast hankelepingu sõlmimist. Kui hankija on hanke alusdokumentides kõrvaldamise ette näinud, siis tuleb iseenda kehtestatud reeglitest kinni pidada ning ta ei tohi menetluse ajal otsustada, et tema enda kehtestatud tingimused on ebaolulised ja jätta neid seetõttu tähelepanuta.

Kui hankija kõrvaldamise aluseid kontrollib, siis vastavaid kinnitusi oleks mõistlik küsida hankepassis. Konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses on võimalik alltöövõtja vabatahtliku kõrvaldamise rakendamisel küsida kinnitust pakkumuses, kuna RHS § 122 lg 1 ja 7 sõnastusest tulenevalt saab nõudeid esitada ainult pakkujale ja pakkujaks on hankemenetluses isik, kes on esitanud pakkumuse. Konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluse teises etapis esitatakse pakkumus, ning seega need nõutud dokumendid tuleb esitada pakkumuse koosseisus.

7. Kohustuslikud kõrvaldamise alused laienevad ka pakkuja või taotleja haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmele või muule seaduslikule või asjaomase riigihankega seotud lepingulisele esindajale. Kes need isikud on, kuidas hankija nad tuvastab ning nende suhtes kontrolli teostab? Lisatud 10.01.2018, muudetud 25.07.2018, 14.12.2022.

Kuni 1. juunini 2022 nägi RHS § 95 lg 1 p-d 1–3 ette nendes sätetes nimetatud kõrvaldamise aluste kontrollimise pakkuja või taotleja ning tema haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikme või muu seadusliku või asjaomase riigihankega seotud lepingulise esindaja suhtes. Eelnimetatud isikuid tuli kontrollida järgmiselt.

Karistusregistrist, nagu ka võimalikest muudest asjaomastest andmekogudest, tuleb kontrollida neid andmeid, mis on hankijale tasuta või oluliste kulutusteta kättesaadavad. Praegu on registri liidese kaudu võimalik kontrollida kõrvaldamise aluste olemasolu äriregistrisse kantud esindusõiguslike isikute ning kandeväliste isikute nagu nõukogu esimehe, nõukogu liikmete ja volitatud isikute kohta.

Sõltuvalt ettevõtjast võib hankijal ette tulla olukordi, mil osade subjektide kohta registri liidese kaudu kontrolli teostada ei saa, näiteks sellisel puhul, kui kõikide vastavate organite liikmed ei ole äriregistrisse kantud, nagu võib olla ülikoolide puhul. Sellisel juhul võib hankija kontrolli teostada järgmiselt.

Isikute osas, kelle andmed on hankijale teada, kuid kelle kohta liidese kaudu andmeid praegu ei saa, võib hankija teostada karistusregistri päringu iseseisvalt. Kui need isikud ei ole hankijale teada või kui hankija ei saa kohaldada RHS § 104 lg-s 11 sätestatut, siis võib nende isikute kontrolliks küsida pakkujalt karistusregistri teadet või pakkuja või taotleja asukohariigi kohtu- või haldusorgani väljastatud samaväärset dokumenti. See eeldaks siis, et hankija formuleerib asjaomase nõude piisava üldistusastmega, et hõlmatud oleks kõik § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud subjektid, välja arvatud need, kelle kohta saab hankija riigihangete registri kaudu ise vastavat teavet koguda.

Kui pakkujat esindab riigihankega seotud lepinguline esindaja, siis tuleb selle isiku kõrvaldamise aluseid kontrollida samamoodi nagu eelmises lõigus kirjeldatud.

Juhul, kui tegemist on Eesti pakkuja või taotlejaga, kuid tema seaduslik esindaja või organi liige on välismaalane, siis ei pea hankija kontrollima sellise füüsilise isiku karistatust välisriigis, näiteks pöördudes välisriigi karistusregistri poole. Säärasel juhul piisab samamoodi üksnes Eesti karistusregistri tõendist.

Kui edukas pakkujaks on välismaine pakkuja, tuleks tema käest nõuda tema asukohariigi karistusregistri teadet või muud pädeva asutuse väljastatud dokumenti (§ 96 lg 2 p 1). Üksnes juhul, kui tema asukohariik selliseid dokumente ei väljasta, võib need asendada vande või tunnistusega (§ 96 lg 3).

Kõrvaldamise aluste puudumist ei pea kontrollima füüsiliste isikute suhtes, kes on pakkuja või taotleja omanikud ega ole samal ajal pakkuja või taotleja haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmed või muud seaduslikud või asjaomase riigihankega seotud lepingulised esindajad. Rahandusministeerium ei käsitle asjaomase riigihankega seotud lepingulise esindajana näiteks ettevõtja töötajat, kes on pakkumuse registri kaudu esitanud või teabevahetuses osalenud. Samast põhimõttest lähtudes ei ole hankija kohustatud kontrollima näiteks ka aktsionäride üldkoosolekut.

Alates 1. juunist 2022 on RHS § 95 lg 1 p 1–3 muudetud nii, et need sätted näevad ette vastavate kõrvaldamise aluste kontrollimise asjaomase riigihankega seotud lepingulise esindaja asemel prokuristi või muu isiku, kellel on volitus seda ettevõtjat esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida, suhtes. Kõnealuse muudatusega viidi RHS § 95 lg 1 p-d 1–3 kooskõlla direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 1 viimases taandes sätestatuga. Seega on jäänud samaks eelkirjeldatu pakkuja või taotleja ning tema haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikme suhtes, kuid kontrollida tuleb nüüd ka prokuristi või muud isikut, kellel on volitus seda ettevõtjat esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida. Andmed prokuristide kohta saab hankija äriregistrist ning vastav päring kontrolli teostamiseks on võimalik teha läbi riigihangete registri liidestuse. Teiste isikute olemasolu kohta tuleb hankijal pärida pakkujalt või taotlejalt, ent juhul, kui pakkuja või taotleja vastavaid andmeid esitanud ei ole ja hankijal endal ei ole andmeid, mis näitaks volitatud isiku olemasolu, teeb hankija kontrolli talle teadaolevate andmete põhjal.

8. Kuidas kontrollida RHS § 95 lg 1 p-s 5 sätestatud kõrvaldamise aluse olemasolu? Lisatud 10.01.2018, muudetud 14.12.2021, 06.06.2022, 14.12.2022.

RHS § 104 lõike 1 kohaselt nõuab hankija ettevõtjalt tema kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist esialgse tõendina muuhulgas selle kohta, et tal kõrvaldamise alused puuduvad. Sama paragrahvi lõike 2 punkti 1 kohaselt peab hankepass sisaldama ettevõtja kinnitust, et ta ei vasta ühelegi § 95 lõikes 1 või 4 sätestatud tingimusele. Seega peab ettevõtja hankepassis kinnitama ka seda, et ta ei ole rahvusvahelise sanktsiooni subjekt.

RHS §-s 96 on loetletud dokumendid, mida hankija võib pakkujalt või taotlejalt tema kõrvaldamise aluste kontrollimiseks lisaks hankepassile nõuda. Kuni 1. juunini 2022 ei olnud nimekirjas viidet rahvusvahelist sanktsiooni käsitlevale sättele (§ 95 lg 1 p 5), mistõttu ei olnud lubatud nõuda ettevõtjalt tõendit selle kõrvaldamise aluse kohta. Seega juhul, kui hankijale oli teada, et konkreetsel ettevõtjal selline kõrvaldamise alus esineb, ja ta soovis ettevõtja seetõttu riigihankest kõrvaldada, tuli hankijal endal leida vastavad asjakohased tõendid (vt § 96 lg 4).

Alates 1. juunist 2022 reguleerib RHS § 95 lg 1 p 5 kontrollimist § 96 lg 2¹. Kõnealuse sätte kohaselt kontrollib hankija RHS § 95 lg 1 p-s 5 sätestatud kõrvaldamise alust pakkuja või taotleja kinnituse alusel. Hankija võib põhjendatud kahtluse korral nõuda pakkujalt või taotlejalt täiendavate andmete või tõendite esitamist, mis võimaldavad kõrvaldamise alust kontrollida.

Juhul, kui lihthankemenetluses ja sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses hankija ei nõua ettevõtjalt hankepassi esitamist, tuleks hankijal kehtestada riigihanke alusdokumentides tingimus, et ettevõtja on kohustatud esitama kinnituse kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Rahvusvahelise sanktsiooni subjektide kohta saab ajakohast teavet ka EL sanktsioonide kaardi (EU Sanctions Map) koduleheküljel oleva otsingusüsteemi kaudu: https://www.sanctionsmap.eu/#/main. EU Sanctions Map annab teavet sanktsioonide kohta, mille on kokku leppinud EL liikmesriigid ning mille on vastu võtnud EL Nõukogu ja Euroopa Komisjon. See hõlmab ka sanktsioonirežiime, mille kehtestab ÜRO Julgeolekunõukogu ja mida rakendab EL Nõukogu ning Euroopa Komisjon. EL sanktsioonide kaart ei anna teavet EL-i liikmesriikide siseriiklike sanktsioonide ega muude kolmandate riikide kehtestatud sanktsioonide kohta. Silmas tuleb pidada, et EU Sanctions Map on üksnes informatiivse iseloomuga, st seal avaldatud teabel ei ole õiguslikku tähendust. Eesti kehtestatud santsioonid on leitavad Riigi Teatajast, RSanS rakendusaktide nimekirjast https://www.riigiteataja.ee/akt_rakendusaktid.html?id=121112020019&kuvarakendus=1.   Lisaks tuleb hankijal üle rahvusvahelise piirmäära jääva riigihanke puhul lähtuda kõnealuse kõrvaldamise aluse kontrollimisel Euroopa Liidu Nõukogu määrusest 2022/576. Selles osas soovitame tutvuda KKK rubriigi teema „Sanktsioonid“ küsimuste ja vastustega (vt https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad-kusimused#sanktsioonid).

9. Kuidas rakendada kõrvaldamise alust varasemate lepingute rikkumise eest? Lisatud 10.01.2018, muudetud 29.04.2021, 14.12.2022.

Kuni 1. juunini 2022 sätestas RHS § 95 lg 4 p- 8, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingut või hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Kuigi RHS § 95 lg 4 p 8 rääkis üksnes eelnevalt sõlmitud hankelepingu(te) olulisest või pidevast rikkumisest, siis direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga g kooskõlaliselt tõlgendades tuli kõnealust sätet sisustada nii, et oluliselt või pidevalt peab olema rikutud eelnevalt sõlmitud hankelepingu(te) olulist nõuet (vt ka VAKO 01.04.2019, 33-19/203234, p-d 11–12). Alates 1. juunist 2022 on RHS § 95 lg 4 p 8 viidud kooskõlla direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga g.

Eeltoodust tulenevalt peavad RHS § 95 lg 4 p 8 alusel ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldamiseks olema täidetud järgmised kumulatiivsed tingimused:

1. ettevõtja peab olema rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu(te) olulist nõuet;
2. rikkumine peab olema oluline või pidev;
3. rikkumise tulemusena peab olema hankelepingust taganetud, leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi.

Tulenevalt VAKO juhistest peaks hankija RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuses selgelt ära näitama, milles täpselt seisneb varasemate hankelepingute rikkumine, ning hindama, kas iga konkreetselt rikutud tingimust saab pidada vastava lepingu oluliseks osaks ja kas rikkumine oli oluline või pidev (VAKO 01.04.2019, 33-19/203234, p-d 18–20).

Rikkumine võib seisneda nii ühe hankelepingu ühekordses, kuid olulises rikkumises, mitme hankelepingu olulises rikkumises, ühe hankelepingu mitmekordses rikkumises kui ka mitme hankelepingu mitmes rikkumises. Rikutud ei pea olema sama hankijaga sõlmitud varasemat hankelepingut, vaid hankija võib toetuda ka rikkumisele, mis on toime pandud mõne teise hankijaga sõlmitud hankelepingu raames. Sätte kohaldamisel tuleb arvestada RHS § 95 lg-st 5 tulenevat maksimaalset tähtaega – 3 aastat.

Kas rikkumine on oluline või pidev, on hankija otsustada ja hankija peab kõrvaldamise üle otsustamisel lähtuma riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest, eeskätt proportsionaalsusest ja võrdsest kohtlemisest. Teisisõnu, iga rikkumine, mis on toonud kaasa RHS § 95 lg 4 p-s 8 loetletud sanktsiooni, ei pruugi olla oluline või pidev ning selle alusel ettevõtja kõrvaldamine ei pruugi olla proportsionaalne. Olulisuse või pidevuse sisustamisel on hankijal seega üsna vabad käed ning sealjuures võib hankija lähtuda mis iganes mõistlikust kriteeriumist ning soovi korral need ka riigihanke alusdokumentides õigusselguse eesmärgil sätestada.

Kuivõrd hankijal tuleb hinnata ettevõtja suhtes varasemate hankelepingute täitmisel rakendatud sanktsioonide põhjendatust või kehtivust, peab hankija uurimispõhimõttest tulenevalt selgitama enne asja otsustamist välja kõik tähtsust omavad asjaolud, sh vajaduse korral tuvastama tsiviilõiguslike suhete olemasolu või puudumise (TlnRnKo 3-20-80 p-d 19, 27; TlnRnKo 3-20-334, p-d 14 ja 16). See on eriti oluline olukorras, kus ettevõtja on sanktsioonide rakendamise vaidlustanud (VAKO 22.01.2021, 2-21/227878, p 8.3.3). Samas olukorras, kus nii hankija kui ka pakkuja on varasemalt rikutud hankelepingu osapoolteks, ei lasu hankijal kohustust küsida pakkujalt hankelepingu rikkumise aluseks olevate asjaolude kohta täiendavaid seisukohti, kuna rikkumise aluseks olnud asjaolud on hankijale ja pakkujale sellisel juhul niigi teada (TlnRnKo 3-20-2336, p 21).

Võimalike lepingurikkumiste kohta teabe saamisel abistab hankepass, mille III osas peab pakkuja loetlema kõik juhud, mil ta on kolme aasta pikkuse perioodi jooksul toime pannud varasema hankelepingu rikkumise, millega on kaasnenud lepingust taganemine, lepingu üles ütlemine, hinna alandamine, kahju hüvitamine või leppetrahvi maksmine ning esitab rikkumise kohta üksikasjad.

Samuti võib abi olla riigihangete registris hankijate poolt avaldatud lepingu lõpetamise andmetest, kuid kõrvaldamise otsuse tegemisel ei saa hankija tugineda üksnes riigihangete registri kandele (TlnRnKo 11.06.2020, 3-20-80, p 23), vaid peab asjaolud kindlaks tegema täiendava teabe põhjal, mis kinnitab, et kõrvaldamise alus tõesti esineb.

10. Kas ja kuidas peab kõrvaldamise aluseid kontrollima väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses? Lisatud 10.01.2018.

Riigihangete seaduse § 72 lg 7 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut ettevõtjaga, kellel või kelle haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmel või muul seaduslikul või asjaomase riigihankega seotud lepingulisel esindajal on hankijale teadaolevalt käesoleva seaduse § 95 lõikes 1 sätestatud kõrvaldamise alus. Praktikas tuleks eeltoodud sõnastust mõista nii, et kõrvaldamise aluste kontrollimine on hankijal kohustuslik vaid siis, kui hankija on teadlik või tal on kahtlus, et pakkujal või taotlejal või temaga seotud isikul kõrvaldamise alus esineb või võib esineda.

11. Kas kõrvaldamise aluste olemasolu tuleb samaväärselt kontrollida ka riigihankes pakkujana osaleva halduskandja (riigiasutuse, hallatava asutuse) puhul? Lisatud 10.01.2018, muudetud 14.12.2022.

Kui pakkujaks on riigiasutus või muu avalik õiguslik institutsioon, tuleb tõesti kõrvaldamise aluseid (RHS § 95 lg 1 p-d 1–3) kontrollida nii asutuse või institutsiooni enda kui ka kõikide selle asutuse haldus-, järelevalve- ja juhtimisorganitesse kuuluvate isikute suhtes ning ka prokuristi või muude nende isikute suhtes, kellel on volitus seda asutust esindada, tema nimel otsuseid teha või teda kontrollida. Siinjuures kohalduvad mõistagi erisused menetlustes, milles on kohustuslik kontrollida vaid kohustuslikke kõrvaldamise aluseid või seda üksnes kahtluse korral.

Kui tegemist on näiteks riigi äriühinguga, siis organid, mille liikmeid tuleb kontrollida, on leitavad äriseadustikust ja nendeks on juhatus ja nõukogu. Sihtasutuse kohta on asjaomased organid leitavad sihtasutuste seadusest (juhatus ja nõukogu). Avalik-õiguslike juriidiliste isikute puhul tuleb uurida isiku asutamise aluseks olevat õigusakti. Asjakohane on otsida vastust ka äriühingute põhikirjast ning teiste juriidiliste isikute põhimäärustest.

12. Kui kõrvaldamise aluste kontrollimisel selgub, et ettevõtjal või tema esindajal on karistus, siis kas on ajaline piirang, millest varasemaid karistusi arvesse võtta ei tohi? Lisatud 10.10.2018.

Vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid ehk RHS § 95 lg-t 4 kohaldatakse hankemenetlustes, mis on alanud kolme aasta jooksul  teo toimepanemisest või aluse esinemisest arvates. Kohustuslike kõrvaldamise aluste puhul näeb RHS § 95 lg 2 ette viie aastase tähtaja arvestamist süüdimõistva kohtuotsuse jõustumisest.

Karistusregistri teates väljastatakse kõik kehtivad karistused, mitte üksnes need, mis tingimata mahuvad eelmises lõigus kirjeldatud kõrvaldamise perioodi sisse. Seetõttu peab hankija vajadusel lähtuma karistusregistri teates sätestatud karistuse jõustumise kuupäevast ja selle põhjal arvutama, kas rikkumine mahub § 95 lg-s 2 või lg-s 4 sätestatud ajavahemikku.

13. Kuidas ja millal tuleb kontrollida alltöövõtjaid ehitustööde hankelepingu ja ehitustööde kontsessioonilepingu sõlmimisel ning konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses? Millises dokumendis tuleb esitada kinnitus alltöövõtjate kõrvaldamise aluste puudumise kohta? Lisatud 10.10.2018, muudetud 29.04.2021, 06.06.2022.

Riigihangete seaduse § 122 lg 1 alusel võib hankija kontrollida alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja nende kvalifikatsiooni vastavalt seaduses sätestatule hankemenetluse jooksul või pärast hankelepingu sõlmimist, kui ta on sellise võimaluse ja tingimused riigihanke alusdokumentides ette näinud (RHS § 122 lg 4). Erinormina kehtestab RHS § 122 lg 5, et ehitustööde puhul on alltöövõtjatel kohustuslike kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimine hankijale kohustuslik.

Kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni võib kontrollida ka alltöövõtuahelas allpool, ehk teisisõnu kontrollida ka peatöövõtja alltöövõtjaid nii-öelda kuni ahela lõpuni. Sellist võimalust saab kasutada ka asjade või teenuste hankelepingute või ehitustöödeks või teenuste osutamiseks vajalike asjade tarnimiseks sõlmitud lepingute osas. Igal juhul peab hankija sellise aluse, vajalikud nõuded ja kontrollimehhanismi ette nägema riigihanke alusdokumentides.

Kui hankija kontrollib alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja tuvastab, et alltöövõtjal esineb RHS § 95 lõikes 1 sätestatud alus, nõuab ta pakkujalt sellise alltöövõtja asendamist. Kui alltöövõtjal esineb § 95 lõikes 4 sätestatud alus, võib hankija nõuda pakkujalt sellise alltöövõtja asendamist (RHS § 122 lg 7).

Ehitustööde hankelepingu ja ehitustööde kontsessioonilepingu korral, mille eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda, ja objektil hankija otsese järelevalve all osutatavate teenuste hankelepingu korral, mille eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda, nõuab hankija riigihanke alusdokumentides, et hankelepingu sõlminud pakkuja esitaks hankelepingu täitmise alustamise ajaks hankijale selleks ajaks teadaolevate hankelepingu täitmisel osalevate alltöövõtjate nimed, kontaktandmed ja teabe nende seaduslike esindajate kohta. Hankija nõuab sama teabe esitamist ka iga alltöövõtja kohta, kes osaleb ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessioonilepingu täitmisel ja kelle kohta pole hankijale hankelepingu täitmise alustamise ajaks teavet esitatud.

Nagu öeldud, kui hankija kohaldab alltöövõtjate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli, võib ta seda teha hankemenetluse jooksul või pärast hankelepingu sõlmimist. Kui hankija on riigihanke alusdokumentides kõrvaldamise aluste kontrollimise ette näinud, siis tuleb iseenda kehtestatud reeglitest kinni pidada ning ta ei tohi menetluse ajal otsustada, et tema enda kehtestatud tingimused on ebaolulised ja jätta neid seetõttu tähelepanuta.

RHS § 122 lõike 2 kohaselt tuleb alltöövõtjate andmed esitada hiljemalt hankelepingu täitmise alustamise ajaks, mis tähendab seda, et kohustus need andmed esitada puudutab vaid edukat pakkujat. Seega kui hankija ei nõua alltöövõtjate andmete esitamist pakkumuses, vaid enne hankelepingu sõlmimist üksnes edukalt pakkujalt, puudutab RHS § 122 lg-s 5 sätestatud kohustus kontrollida alltöövõtjate kohustuslike kõrvaldamise aluseid ka üksnes edukat pakkujat. Kui aga hankija nõuab pakkujale teadaolevate alltöövõtjate nimetamist juba pakkumuses, tuleb hankijal RHS § 122 lg 5 alusel kontrollida hankemenetluse jooksul vähemalt kõikide vastavaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujate pakkumustes nimetatud alltöövõtjatel kohustuslike kõrvaldamise aluste puudumist.

RHS § 122 lg 5 kohustab hankijaid kontrollima alltöövõtjate suhtes vaid § 95 lõikes 1 nimetatud kõrvaldamise aluseid. Kui hankija kontrollib vaid § 95 lõikes 1 nimetatud kõrvaldamise aluseid, ei ole alltöövõtjate hankepassi nõudmine vajalik, kuivõrd kõnealuseid kõrvaldamise aluseid saab kontrollida Eesti pakkujate suhtes riigihangete registri kaudu ja välismaiste pakkujate puhul on võimalik nõuda dokumente vastavalt RHS § 96 lõigetele 2–4 (RHS § 122 lg 6). Kui aga hankija otsustab kontrollida ka RHS § 95 lg-s 4 nimetatud kõrvaldamise aluseid, siis oleks  mõistlik vastavaid kinnitusi küsida hankepassis. Siinkohal tuleb aga arvestada, et kui kvalifitseerimisel mittetuginetavate alltöövõtjate andmete esitamist nõutakse lepingu täitmise ajaks või ajal, saab alltöövõtja riigihangete registris lepingu alltöövõtjate töölehel hankepassi registris esitada. Samas ei ole see võimalik mittetuginetaval alltöövõtjal, kes tuleb esitada pakkumuses. Sellise alltöövõtja hankepassi on võimalik täita teiste liikmesriikide teenustes, näiteks https://espd.eop.bg/espd-web/, https://espd.uzp.gov.pl/ või http://www.base.gov.pt/deucp/. Sellisel juhul  esitatakse hankepass eraldiseisva dokumendina pakkumuse koosseisus.

Konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses on võimalik alltöövõtja vabatahtliku kõrvaldamise aluse rakendamisel küsida kinnitust pakkumuses, kuna RHS § 122 lg 1 ja 7 sõnastusest tulenevalt saab nõudeid esitada ainult pakkujale ja pakkujaks on hankemenetluses isik, kes on esitanud pakkumuse. Konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluse teises etapis esitatakse pakkumus, ning seega need nõutud dokumendid tuleb esitada pakkumuse koosseisus.

14. Kas hankija peab ehitustööde riigihankes, kus alltöövõtjate kontrollimine on RHS § 122 lg 5 alusel kohustuslik, kontrollima kõrvaldamise aluseid ka vastavustingimuse täitmiseks esitatud pakkuja meeskonna liikme osas, kes ei ole pakkuja töötaja? Lisatud 06.06.2022.

Hankelepingut täitma asuv pakkuja meeskond ei pea koosnema tingimata pakkuja töötajatest, vaid see võib moodustuda ka alltöövõtu vormis. Kui tegemist on ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessioonilepinguga, peab hankija kontrollima hankemenetluse jooksul pakkumuses nimetatud esimese ringi alltöövõtjate suhtes RHS § 95 lg-s 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist (RHS § 122 lg 5). Hankija võib aga riigihanke alusdokumentides kehtestada alltöövõtjate kontrollimise regulatsiooni ulatuslikumalt kui RHS § 122 lg-s 5 on sätestatud, st hankija võib kehtestada, et kontrollitakse ka RHS § 95 lg-s 4 nimetatud kõrvaldamise aluseid või et kõrvaldamise aluseid kontrollitakse ka all-alltöövõtjate suhtes jne. Kui pakkuja meeskonna liikmed on pakkuja alltöövõtjad, tuleb ka nende suhtes kontrollida kõrvaldamise aluste puudumist.

15. Kui pakkujal on esitamata käibemaksudeklaratsioon, kas seda käsitletakse kui maksuvõlga? Lisatud 17.05.2024.

RHS § 95 lg 1 p 4 kohaselt on kõrvaldamise aluseks riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse (MKS) tähenduses. MKS § 33 kohaselt on maksuvõlg:

  1) tähtpäevaks tasumata maksusumma;

  2) tollivõlast tulenev tähtpäevaks tasumata maksusumma;

  3) maksukohustuslase taotluse alusel alusetult tagastatud või tasaarvestatud summa;

  4) käesoleva paragrahvi punktides 1–3 nimetatud summalt arvestatud tasumata intress.

Seega ei ole käibemaksumaksudeklaratsiooni esitamata jätmine maksuvõlaks MKS mõttes, mistõttu ei ole see ka iseseisvaks kõrvaldamise aluseks RHS kohaselt. Lisaks selgitame, et hankija saab riigihangete registri kaudu maksuvõla puudumist kontrollides Maksu- ja Tolliameti andmetel põhineva tõendi, kus on märgitud, et ettevõtjal puudub maksuvõlg, ka siis, kui ettevõtjal on maksudeklaratsioon(id) esitamata. Viimane on kooskõlas MKS §-ga 33.

1. Kas minikonkursi korraldamisel peab hankija igakordselt enne raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimist kontrollima eduka pakkumuse esitanud pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist ning tema kvalifikatsiooni? Kas minikonkursil tuleb nõuda uue hankepassi esitamist? Lisatud 31.10.2018, muudetud 14.12.2022.

Kuivõrd minikonkurssi reguleerivad sätted ei  näinud kuni 1. juunini 2022 ette erireegleid, siis tuli hankijatel lähtuda RHS § 104 lg-st 8.

Alates 1. juunist 2022 reguleerivad küsimuses nimetatud olukorda RHS § 30 lg-d 10¹–10⁴. RHS § 30 lg 10¹ sätestab, et juhul, kui raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke menetluses oli kasutusel hankepass, kontrollib hankija enne minikonkursi tulemuste põhjal hankelepingu sõlmimist, kas pakkujal, kellega ta kavatseb hankelepingu sõlmida, puuduvad RHS § 95 lg-des 1 ja 4 nimetatud kõrvaldamise alused RHS § 95 lg-des 2, 3, 5 ja 6 sätestatud tingimustel, ega sõlmi hankelepingut pakkujaga, kellel mõni kõrvaldamise alus esineb. Kõnealune kontrollimise kohustus on hankijal vaid siis, kui raamlepingu maksumus on vähemalt võrdne rahvusvahelise piirmääraga ja hankelepingu eeldatav maksumus on vähemalt võrdne RHS § 14 lg-s 1 sätestatud lihthanke piirmääraga või RHS § 14 lg-s 2 sätestatud vastava riigihanke piirmääraga, kui RHS selle riigihanke kohta lihthanke piirmäära ei kehtesta. Kõrvaldamise aluste kontrollimisel kohaldab hankija RHS § 96 lg-des 2–4 sätestatut. Hankija ei nõua kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks dokumentide esitamist, kui need dokumendid või vastavad andmed on talle andmekogus olevate andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad või tal on need dokumendid või andmed olemas ja need on kontrollimiseks jätkuvalt asjakohased. Jätkuvalt ei ole vaja nõuda ega esitada kõrvaldamise aluste kontrollimiseks hankepassi, kuivõrd tegemist on nn sisulise kontrolliga.

RHS § 30 lg 10 võimaldab hankijal esitada nõuded pakkuja täiendavaks kvalifitseerimiseks minikonkursil. Seega peab juhul, kui hankija on sellised täiendavad nõuded riigihanke alusdokumentides sätestanud, kontrollima ka nendele vastavust.

2. Kas raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimise eel hankija peab tegema hankelepingu sõlmimise otsuse või saab ta ise otsustada, kas sellist otsust teha? Lisatud 15.10.2017.

Raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimisel minikonkursi tulemusena ei pea hankija tegema pakkumuse edukaks tunnistamise otsust. Küll aga võib hankija teha eraldi hankelepingu sõlmimise otsuse, mis kajastab seda, kellega hankija on minikonkursi tulemuste alusel otsustanud hankelepingu sõlmida ning esitada see teade kõikidele raamlepingu osaliseks olevatele pakkujatele ning rakendada ooteaega. See regulatsioon on ette nähtud juhuks, kui hankija soovib välistada võimaluse hankelepingu tühiseks tunnistamiseks § 31 alusel.

Tühisusele ei saa tugineda, kui hankija on enne hankelepingu sõlmimist teavitanud pakkujaid oma otsusest ja võimaldanud neile 7-päevast ooteaega, mille jooksul vaidlustus esitada.

Seega on hankijal õigus hankeleping sõlmida nii ooteaega rakendades kui rakendamata. Juhul, kui hankija otsustab ooteaega rakendada, peab ta saatma pakkujatele teate hankelepingu sõlmimise otsuse kohta ning ooteaeg peab olema teate saatmisest arvates vähemalt 7 päeva. Kui hankija on ooteaega rakendanud, kuid keegi osalejatest hankija otsust ei vaidlustanud, ei ole hankeleping tühine, isegi kui minikonkursi korraldamisel rikuti menetlusnõudeid. Täpsustame siinkohal, et vastavalt RHS § 167 lõikele 2 ei kohaldu RHS § 31 regulatsioon raamlepingute puhul võrgustikusektoris.

3. Kas raamlepingu eeldatav maksumus peab olema hanketeates avaldatud? Lisatud 10.01.2018, täiendatud 28.09.2020 ja 17.05.2024, muudetud 24.09.2021.

18.10.2018 jõustunud RHS § 23 lg 9 näeb ette, et riigihanke alustamisel (välja arvatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korral) tuleb esitada riigihangete registrile teave riigihanke eeldatava maksumuse kohta, koos võimalusega see teave avalikustada. Registrile eeldatava maksumuse kohta teabe avaldamine teenib eesmärki, et register saaks automaatselt kontrollida, kas hankija on esitatud hankelepingu eeldatavat maksumust arvestades valinud selleks kohase menetluse.

Samas sätestab direktiivi 2014/24 /EL V lisa, osa C, et hanketeates tuleb raamlepingu puhul avaldada järgmine teave: raamlepingu kavandatav kehtivusaeg ja kui see on pikem kui neli aastat, vastavad põhjused; sõlmitavate lepingute maksumus või suurusjärk, sagedus, arv ja vajaduse korral osalevate ettevõtjate kavandatav maksimumarv, niivõrd kui need on juba teada. Sellest tulenevalt on Euroopa Kohus  kohtuasjas C-23/20 Simonsen & Weel A/S asunud seisukohale, et raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke hanketeates tuleb märkida raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatav kogus või maksumus ning maksimaalne kogus või maksumus. Sealjuures täpsustas kohus, et raamlepingu alusel ostetavate asjade maksimaalne kogus või maksumus võib olla ära näidatud kas hanketeates või hanke alusdokumentides.

Seega tuleb hankijal avaldada hanketeates raamlepingu eeldatav kogus või maksumus ning hanketeates või mõnes muus riigihanke alusdokumendis raamlepingu maksimaalne kogus või maksumus (vt ka teema „Raamleping“ küsimust nr 9 ja selle vastust). Teisisõnu saab raamlepingu eeldatava maksumuse jätta avaldamata, kui selle asemel hankija avaldab eeldatava koguse.

Lisaks juhime tähelepanu Simonsen & Weel A/S otsuse p-des 63 ja 64 märgitule:

„Sellega seoses olgu märgitud, et hankija poolt raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatava koguse ja/või maksumuse ning maksimaalse koguse ja/või maksumuse esitamine on pakkuja jaoks olulise tähtsusega, kuna just selle hinnangu põhjal saab ta hinnata oma suutlikkust täita raamlepingust tulenevaid kohustusi.

Lisaks, kui sellise lepingu eeldatavat maksimaalset maksumust või kogust ei oleks märgitud või kui selline teave ei oleks õiguslikult siduv, võiks hankija jätta sellest maksimaalsest kogusest kinni pidamata. Seejärel tuleb tõdeda, et kui edukas pakkuja ei suuda tarnida hankija nõutud koguseid, isegi kui need ületavad hanketeates ette nähtud maksimumkogust, võiks raamlepingu täitmata jätmise korral tema vastu tugineda lepingulise vastutuse alusel. Selline olukord oleks aga vastuolus direktiivi 2014/24 artikli 18 lõikes 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega.“

Kuna kohtu seisukoht on, et raamlepingu maht on pakkujate jaoks olulise tähtsusega, sest selle põhjal hindab ettevõtja oma suutlikkust lepingut täita, siis ei ole kohane ka raamlepingu maksimaalset kogust või maksumust liialt ülehinnata, kuna see võib heidutada väiksema võimekusega ettevõtjaid.

4. Kuidas määrata raamlepingu eeldatavat maksumust? Lisatud 13.04.2018.

Hankija peab hanketeadet avaldades oskama määratleda piisavalt täpselt hanke eseme ja selle mahu, see on eelkõige vajalik selleks, et potentsiaalsed pakkujad oskaks hinnata töö mahtu, eripärasid jm olulist selleks, et esitada hankijale võimalikult hea pakkumus või isegi otsustada, kas see riigihange neile üldse huvi pakub. Raamlepingu eeldatava maksumuse peab hankija määrama vastavalt hanke alustamise ajal talle teada olevatele asjaoludele ja hinnatasemele. Teiste EL liikmesriikide praktikast lähtudes soovitame raamlepingu eeldatav maksumus määrata vahemikuna, mis võimaldab hankijale piisavalt otsustusruumi hankelepingute sõlmimisel nii väiksemas kui ka vajadusel suuremas mahus, see tähendab, et soovitame määrata raamlepingu eeldatav maksumus piisava varuga, et võimalikud täiendavad vajadused mahuks raamlepingu eeldatava maksumuse piiresse. Juhul, kui hankija kehtestab väga täpsed tingimused, siis eeldatakse, et ta peab ise neist hiljem ka kinni. Samuti soovitame hilisemate võimalike probleemide vältimiseks järgida rahvusvahelist piirmäära ületavate riigihangete kohta sätestatud reegleid ka juhul, kui raamlepingu eeldatav maksimaalne maksumus jääb ainult natuke alla rahvusvahelise piirmäära.

5. Kas raamlepingu alusel läbiviidavad minikonkursid tuleb korraldada riigihangete registris? Lisatud 10.10.2018, muudetud 20.09.2019, 28.09.2020.

Minikonkursi korraldamisel tuleb lähtuda eelkõige raamlepingus sätestatud tingimustest. Juhul, kui raamlepingus ei ole sätestatud, et minikonkursi raames tuleb pakkumused võtta riigihangete registri vahendusel, siis hankijal sellist kohustust ei ole. Samas tuleb minikonkursi korraldamisel tagada üldreeglina samuti elektrooniline teabevahetus RHS § 45 sätestatud nõuete kohaselt riigihangetes, mis on alustatud 18. oktoobril 2018 või hiljem ja samuti peab pakkumuste esitamiseks kasutatav süsteem vastama riigihalduse ministri määruse „Nõuded elektroonilise teabevahetuse seadmele“ §-s 3 kehtestatud nõuetele. Juhul kui hankijal ei ole võimalik tagada nende nõuete täitmist muul viisil, siis tuleb kasutada riigihangete registrit.

Alates 15.07.2020 kohaldatakse RHS § 30 lg 9 kohaselt minikonkursile raamlepingus sätestatud korda järgmistel tingimustel:

1) hankija teeb kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis ettepaneku pakkumuse esitamiseks kõigile raamlepingu osapoolteks olevatele pakkujatele, kes suudavad sellist hankelepingut täita;

2) hankija sätestab pakkumuste esitamiseks mõistliku tähtaja, arvestades hankelepingu eseme keerukust ja pakkumuste esitamiseks vajalikku aega;

3) pakkumused esitatakse kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis;

4) pakkumused avatakse pärast pakkumuste esitamise tähtaega, kui hankelepingu eeldatav maksumus on vähemalt võrdne RHS § 14 lõikes 1 sätestatud lihthanke piirmääraga või lõikes 2 sätestatud vastava riigihanke piirmääraga, kui RHS selle riigihanke kohta lihthanke piirmäära ei kehtesta;

5) hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kes on riigihanke alusdokumentide tingimuste kohaselt esitanud majanduslikult soodsaima pakkumuse.

Ühtlasi tuleb minikonkursi läbiviimisel tagada RHS § 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete järgimine.

RHS-i 15.07.2020 jõustunud muudatus sätestab niisiis RHS § 45 lg 1 kohaldamisel erisuse juhuks, kui raamlepingu või dünaamilise hankesüsteemi alusel sõlmitava hankelepingu eeldatav maksumus on väiksem kui RHS § 14 lg-s 1 sätestatud lihthanke piirmäär või § 14 lg-s 2 sätestatud  vastava riigihanke piirmäär, kui RHS selle riigihanke kohta lihthanke piirmäära ei kehtesta (vt RHS § 45 lg-s 11). Sellisel juhul ei ole elektrooniline teabevahetus riigihalduse ministri määruse „Nõuded elektroonilise teabevahetuse seadmele“ §-s 3 kehtestatud nõuetele vastavas süsteemis kohustuslik, vaid hankija võib minikonkursi korraldamiseks kasutada nt e-posti. Vabastus elektroonilises teabevahetuse kohustusest on tagasiulatuva jõuga, see tähendab, et kohaldub ka neile minikonkurssidele, mis on korraldatud enne 15.07.2020.

Minikonkurss tuleb endiselt korraldada riigihalduse ministri määruse „Nõuded elektroonilise teabevahetuse seadmele“ §-s 3 kehtestatud nõuetele vastavas süsteemis, kui sõlmitava hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne või ületab lihthanke piirmäära või juhul kui RHS vastavat lihthanke piirmäära ette ei näe, siis riigihanke piirmäära.

6. Kuidas peab hankija osalejaid minikonkursi tulemusest ja lepingu sõlmimisest teavitama, kui minikonkurss ei ole korraldatud riigihangete registris, ning millist infot kõnealune teavitus peab sisaldama? Lisatud 10.10.2018.

Kui hankija korraldas minikonkursi väljaspool riigihangete registrit, siis register vastavat protokolli ei genereeri. Seadus ei kohusta sellisel juhul ka sääraseid protokolle iseseisvalt koostama ega registrisse üles laadima.

Kui hankija on minikonkursi läbi viinud nii, et see on päädinud RHS § 30 lg-s 11 nimetatud otsusega, siis  kohaldub RHS § 47 lg 1 p 11, mis kohustab hankijat esitama riigihankes osalevale ettevõtjale 3 tööpäeva jooksul otsuse tegemisest arvates hankelepingu sõlmimise otsuse.

Kui hankija pole teinud RHS § 30 lg-s 11 nimetatud otsust, siis kuuluvad kohaldamisele riigihanke korraldamise üldpõhimõtted, millest lähtudes hankija võiks avaldada teistele pakkujatele teabe sellest, kes osutus edukaks ja eduka pakkumuse eelised võrreldes teabenõude esitajaga, kuid vorminõudeid selleks RHS ette ei näe.

7. Kas raamlepingu alusel läbi viidava minikonkursi käigus võib pidada pakkujatega läbirääkimisi? Lisatud 20.09.2019.

RHS § 30 lg 9 sätestatud minikonkursi tingimused ei näe ette läbirääkimiste pidamist: punkti 3 kohaselt esitatakse minikonkursil pakkumused ning punkti 4 järgi sõlmitakse hankeleping majanduslikult kõige soodsama pakkumuse esitanud pakkujaga. Seega on meie hinnangul hankija, kes minikonkursil pakkumuste üle läbi räägib, antud sätet rikkunud.

8. Milliseid hindamiskriteeriume võib kasutada minikonkursil? Lisatud 02.12.2019, muudetud 14.12.2022.

Minikonkursil parima pakkumuse välja selgitamiseks kasutatavad hindamiskriteeriumid tuleb ette näha riigihanke alusdokumentides. Kuigi enne 1. juunit 2022 ei täpsustanud RHS § 30 lg 9 p 4, kas minikonkursil kohaldatavad hindamiskriteeriumid peavad olema sätestatud minikonkursi hankedokumentides või raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke alusdokumentides, tuli hindamiskriteeriumid ette näha juba raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke alusdokumentides, sest selline nõue tuleneb direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 5 p-st d. Alates 1. juunist 2022 tuleneb RHS § 30 lg 9 p-st 4, et minikonkursi hindamiskriteeriumid peavad olema sätestatud raamlepingu sõlmimiseks koostatud riigihanke alusdokumentides ja need peavad vastama RHS §-ides 85 ja 86 sätestatud tingimustele. Sellest tulenevalt peab hankija määrama riigihanke alusdokumentides ka suhtelise osakaalu, mille ta igale valitud pakkumuste hindamise kriteeriumile pakkumuste majandusliku soodsuse hindamiseks annab (RHS § 30 lg 9 p 4, § 85 lg 9).

Direktiivide kooskõlalise tõlgendamise põhimõttest tulenevalt ei ole RHS-ga kooskõlas selline praktika, kus hindamiskriteeriumid on raamlepingus (st ka raamlepingu sõlmimiseks koostatud riigihanke alusdokumentides) määratletud üldiselt ja valikulise kataloogina, millest on hankijal võimalik vajadusel, ent raamlepingus sätestamata ja seega kontrollimatute kaalutluste alusel valida igaks minikonkursiks endale rakendamiseks sobivad. Kui hankija näeb ette üksnes valikulise nimekirja hindamiskriteeriumidest, mida ta soovi korral võib kasutada, püüdes ette näha kõik võimalikud aga ka ebatõenäoliselt või harva kohaldatavad variandid, siis see ei lähe kokku sätte eesmärgiga, milleks on meie hinnangul läbipaistvus ehk kohustus anda pakkujatele teada, milliseid kriteeriume hankija kavatseb kasutada ja sel juhul on võimalik arvestada nendega juba raamlepingu sõlmimiseks korraldatavas menetluses pakkumuse esitamisel.

Küsimuse osas, kas raamlepingu sõlmimiseks korraldatavas hankemenetluses ja raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks korraldataval minikonkursil peavad pakkumuste hindamise kriteeriumid olema ühed ja samad, on Euroopa Komisjoni selgitavates märkustes leitud (vt  https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/oigusaktid#euroopa-liidu-oigusalk 5 p 3.3 teine taane), et kriteeriumid võivad olla kas samad või ka erinevad, ent peavad kindlasti olema eelnevalt riigihanke alusdokumentides sätestatud. Sama toetab ka direktiivi art 33 lg 5 sissejuhatav lauseosa, mille kohaselt tuleb minikonkursi puhul lähtuda samadest tingimustest, mida kohaldatakse raamlepingu sõlmimise puhul, ning vajaduse korral täpsemalt määratletud tingimustest ning vajaduse korral ka muudest raamlepingu sõlmimiseks esitatud hankedokumentides sätestatud tingimustest.

Juhime samuti tähelepanu Euroopa Kohtu seisukohale (14.07.2016 otsus C‑6/15, p 23), et edukaks tunnistamise kriteeriumid peavad olema selgelt määratletud hankemenetluse algusest peale ja hankija ei või kohaldada edukaks tunnistamise kriteeriumide suhtes niisuguseid alamkriteeriume, mida ta eelnevalt pakkujatele teatavaks ei ole teinud. Samuti peab hankija jääma edukaks tunnistamise kriteeriumide sama tõlgenduse juurde kogu menetluse ajaks.

Minikonkursi tarbeks hindamiskriteeriumide kehtestamisel soovitame lähtuda kaalutlustest, mis Euroopa Kohus on välja toonud kohtulahendis (24.11.2005 otsus C-331/04), mis puudutas kriteeriumidele osakaalude ja alamkriteeriumide omistamist hindamismenetluse käigus:

– sellega ei muudeta hankedokumentides või hanketeates määratletud lepingu sõlmimise kriteeriume;

– kriteeriumid ei sisalda asjaolusid, mis oleksid võinud mõjutada riigihanke ettevalmistamist, kui need oleksid olnud pakkumuste ettevalmistamise ajal teada;

– ei ole vastu võetud pakkujate suhtes diskrimineerivat mõju avaldavaid asjaolusid arvesse võttes.

Euroopa Kohus on leidnud (10.05.2012 otsus C-368/10, p 85) seoses hindamiskriteeriumidega, et hankelepingu sõlmimise tingimused peavad olema läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimiseks objektiivsed, et tagada pakkumuste võrdlemise ja hindamise objektiivsus ja et need toimuksid tõelise konkurentsi tingimustes; nii ei ole asi selliste tingimuste puhul, mis annavad hankijale piiramatu valikuvabaduse. Seepärast ei tohi raamlepingus sõlmimiseks korraldatava riigihanke alusdokumentides ette näha minikonkursside jaoks nii üldisi hindamiskriteeriume, mis annavad hankijale võimaluse sisustada kriteeriumi piiramatult alles minikonkursil.

9. Kas hankija võib sõlmida raamlepingu alusel hankelepinguid raamlepingu eeldatavat mahtu/maksumust ületavas summas, kui raamlepingus või riigihanke alusdokumentides on märgitud vaid raamlepingu eeldatav maht/maksumus? Lisatud 30.06.2020, muudetud 13.07.2021 ja 13.06.2023.

Euroopa Kohtu otsuses C-216/17 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust and Coopservice, mis on küll tehtud direktiivi 2004/18/EÜ pinnalt (uues direktiivis ei ole need sätted muutunud), leidis kohus, et vaatamata direktiivis kasutatud sõnastusele, mille kohaselt on raamlepingu eesmärgiks kehtestada teatava aja jooksul sõlmitavaid lepinguid reguleerivad tingimused, eelkõige hinna ja vajadusel ettenähtud koguse osas, tuleb siiski mitmest direktiivi sättest hankija kohustus raamlepingu maht kindlaks määrata.

Sama kaasuse punktis 61 leidis kohus, et ühe täitjaga raamlepingute puhul võetakse sellel põhinevate lepingute sõlmimise aluseks raamlepingus sätestatud tingimused, mis tähendab, et hankija saab võtta kohustusi üksnes teatava mahu piires ja kui see maht on saavutatud, on see leping oma kehtivuse kaotanud.

Kuigi nimetatud kaasuse puhul oli tegemist ühe pakkujaga raamlepinguga, viitas kohus mitmele sättele, mis kehtivad kõikide raamlepingute puhul, sh mitme pakkujaga raamlepingutele, mille alusel sõlmitakse hankelepingud alati minikonkursi tulemusena. Sellest tulenevalt ei saa asuda seisukohale, et eelviidatud kohtu seisukoht on kohaldatav kindlasti vaid ühe pakkujaga sõlmitud raamlepingutele. 

Eeltoodud seisukohti täpsustas Euroopa Kohus kohtuasjas C-23/20 Simonsen & Weel A/S. Kõnealuses kohtuasjas asus kohus seisukohale, et raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke hanketeates tuleb märkida raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatav kogus ja/või maksumus ning maksimaalne kogus ja/või maksumus. Sealjuures täpsustas kohus, et raamlepingu alusel ostetavate asjade maksimaalne kogus või maksumus võib olla ära näidatud kas hanketeates või hanke alusdokumentides. Viimastele peab hankija võimaldama elektrooniliste vahendite abil piiramatut ja täielikku tasuta juurdepääsu alates hanketeate avaldamise kuupäevast. Kohus märkis, et hankija poolt raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatava koguse ja/või maksumuse ning maksimaalse koguse ja/või maksumuse esitamine on pakkuja jaoks olulise tähtsusega, kuna just selle hinnangu põhjal saab ta hinnata oma suutlikkust täita raamlepingust tulenevaid kohustusi. 

Kohus asus seisukohale, et kui hanketeates märgitud ülemmäär on saavutatud, siis kaotab raamleping oma kehtivuse. Seda seisukohta täpsustas Euroopa Kohus liidetud kohtuasjades C-274/21 ja 275/21 EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H , kus leidis, et hankija ei või uue hankelepingu sõlmimisel tugineda raamlepingule, milles ette nähtud ehitustööde, asjade või teenuste maksimaalne maht ja/või maksumus on juba saavutatud, välja arvatud juhul, kui selle lepingu sõlmimine ei too kaasa kõnealuse raamlepingu olulist muutmist, nagu on ette nähtud direktiivi 2014/24/EL artikli 72 lõike 1 punktis e.

Seega tuleb hankijatel Euroopa Kohtu seisukohtadest tulenevalt arvestada järgnevaga:
1) Raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke hanketeates tuleb avaldada nii raamlepingu eeldatav kogus ja/või maksumus ning raamlepingu maksimaalne kogus ja/või maksumus. Erandkorras võib maksimaalne kogus ja/või maksumus olla avaldatud mõnes muus riigihanke alusdokumendis, mis on hanketeate avaldamisest arvates tasuta, elektrooniliselt ja piiramatult kättesaadavaks tehtud.
2) Kui hanketeates (või muus esimeses punktis nimetatud nõuetele vastavas alusdokumendis) määratud ülempiir on täitunud, siis on raamleping kaotanud kehtivuse ja selle raamlepingu alusel hankelepinguid sõlmida ei tohi. Raamlepingu kehtivuse ajal võib raamlepingu maksimaalset kogust ja maksumust suurendada, kui selline raamlepingu muudatus on ebaoluline.
3) Raamlepinguid ja lepingu muutmist käsitlevate sätete koostoimelise tõlgendamise tulemusena võib raamlepingutes teha üksnes ebaolulisi muudatusi.
 

10. Millised võimalused on hankelepingu sõlmimiseks, kui raamleping on sõlmitud mitme pakkujaga? Lisatud 28.09.2020.

Mitme pakkujaga sõlmitud raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks tuleb lähtuda järgmisest:

1) Kui raamlepingus on sätestatud kõik selle alusel sõlmitavate hankelepingute tingimused ja objektiivsed tingimused, mis võimaldavad otsustada, milline raamlepingu pooleks olev pakkuja seda lepingut täidab, sõlmitakse hankeleping raamlepingus sätestatud tingimuste kohaselt ilma minikonkurssi korraldamata (direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 4 p a, RHS § 30 lg 6 p 1).

2) Kui raamlepingus on sätestatud kõik selle alusel sõlmitavate hankelepingute tingimused ja hankija on selle võimaluse ette näinud raamlepingu sõlmimiseks esitatud riigihanke alusdokumentides, sõlmitakse hankeleping osaliselt raamlepingu tingimuste ja osaliselt minikonkursi tulemuste alusel (direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 4 p a, RHS § 30 lg 6 p 2). Sellisel juhul peavad raamlepingu alusdokumendid sisaldama infot selle kohta, millistel juhtudel ja millistel tingimustel osaline minikonkurss korraldatakse. Selliste minikonkursside korraldamisel võib hankija kasutada raamhanke hindamiskriteeriume või neist kriteeriumitest täiesti erinevaid hindamiskriteeriume.

3) Kui raamlepingus ei ole sätestatud kõik selle alusel sõlmitavate hankelepingute tingimused (direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 4 p c, RHS § 30 lg 4), korraldatakse hankelepingu sõlmimiseks raamlepingu pooleks olevate pakkujate vahel minikonkurss. Sellisel juhul võib hankija kasutada minikonkursside puhul raamhanke enda kriteeriumitest täiesti erinevaid hindamiskriteeriume. Hindamiskriteeriumite „komplekte“ võib olla erinevaid, kuid raamhankes peab olema selgelt määratletud, millistel juhtudel milliseid hindamiskriteeriumite „komplekte“ kasutatakse.

Kui minikonkurss korraldatakse (variandid 2 ja 3 eelpool), siis peavad selle tingimused olema (direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 5 ):

1) raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke tingimused ning

2) vajaduse korral raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke tingimusi täpsemalt määratlevad tingimused ning

3) vajaduse korral muud raamlepingu sõlmimiseks esitatud riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimused (s.t sellised tingimused, millega raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihankes ei arvestatud).

Hindamiskriteeriumide täpsustamisel minikonkursil tuleb silmas tuleb pidada, et:

a. Muudatusi ei tohi olla kriteeriumite jaotuses ja osakaaludes;

b. Maksumuse kriteeriumi osas võib valida tunnihinna, tükihinna või tervikmaksumuse rakendamise vahel juhul, kui juba raamlepingus on ette nähtud, millistel juhtudel millist hinnastamismetoodikat kasutatakse.

Kui raamlepingus on sätestatud kõik selle alusel sõlmitavate hankelepingute tingimused (variandid 1 ja 2 eespool), võib hankija sõlmida hankelepingu vabalt valitud raamlepingu pooleks oleva pakkujaga juhul, kui iga sellise hankelepingu maksumus jääb alla riigihanke piirmäära JA kõigi selliste hankelepingute kogumaksumus ei ületa 20 % kogu raamlepingu maksumusest (RHS § 30 lg 8 – direktiivis sätestamata).

Ülalkirjeldatud võimalused on esitatud skemaatiliselt järgneval joonisel.

11. Kui täpselt tuleb ühe pakkujaga sõlmitava raamlepingu puhul sätestada ehitustööde tegemise, teenuste osutamise ja asjade tarnimise tingimused? Lisatud 29.01.2021, muudetud 06.06.2022.

Tulenevalt direktiivi 2014/24/EL artikli 33 lõike 4 punktidest a ja c on kahte tüüpi raamlepinguid: raamlepingud, kus on sätestatud kõik ehitustööde tegemise, teenuse osutamise ja asjade tarnimise tingimused, ja raamlepingud, kus ei ole kõiki tingimusi sätestatud.

Euroopa Komisjon on selgitanud, et selline eristamine on kohane ka ühe pakkujaga sõlmitava raamlepingu puhul. Kuigi direktiivi 2014/24/EL artikli 33 lõike 3 esimene lõik näeb ette üldpõhimõtte, mille kohaselt ühe ettevõtjaga raamlepingu sõlmimisel võetakse sellel raamlepingul põhinevate hankelepingute sõlmimise aluseks raamlepingus sätestatud tingimused („Where a framework agreement is concluded with a single economic operator, contracts based on that agreement shall be awarded within the limits of the terms laid down in the framework agreement.“), siis näeb sama lõike teine lõik ette, et nende lepingute sõlmimisel võivad avaliku sektori hankijad raamlepingu ettevõtjast osapoolega kirjalikult nõu pidada, paludes tal vajaduse korral oma pakkumust täiendada („For the award of those contracts, contracting authorities may consult the economic operator party to the framework agreement in writing, requesting it to supplement its tender as necessary.“). Seetõttu on võimalik sõlmida ka ühe pakkujaga raamleping, kus ei ole kõiki järgnevate hankelepingute tingimusi sätestatud.

Siinkohal on Euroopa Komisjon aga rõhutanud, et kuigi ka ühe pakkujaga sõlmitavas raamlepingus ei pea olema sätestatud kõiki ehitustööde tegemise, teenuste osutamise ja asjade tarnimise tingimusi, peab raamleping sätestama piisava selguse ja täpsusega tingimused, mis käsitlevad eelkõige raamlepingu eset, ulatust ja muid põhielemente, nagu hinnad ja kogused. Kui raamleping võimaldab hankijal määrata mõned elemendid hiljem, ei vabasta see hankijaid raamlepingu alusel tellitavate ehitustööde ja teenuste ning ostetavate asjade selgest määratlemisest. Euroopa Komisjoni selgitusest nähtub, et näiteks määratlused „kontoritarbed“, „mööbel“, „valgustusseadmed“, „autode varuosad“ või „remonditööd“ on üldised ja ebatäpsed, mistõttu ei ole need raamlepingu eseme selgeks määratlemiseks ilma täiendavate selgitusteta piisavad. Näiteks „kontoritarvete“ puhul tuleb määratleda, millist tüüpi „kontoritarbed“ on raamlepinguga hõlmatud (kas ka it-tarvikud või kontorimööbel). Selline määratlus ei pea tingimata olema ammendav, kuid see peab olema piisavalt selge.

Lisaks sellele on ühe pakkujaga raamlepingut käsitletud põgusalt ka õiguskirjanduses. Täpsemalt on riigihanke direktiivide kommentaaris (vt C.R.Hamer in M. Stenicke, P. L. Vesterdorf. „EU Public Procurement Law“. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018, lk 456, lõik nr 49) ühe pakkujaga raamlepingute kohta selgitatud järgmist: „Thus an economic operator may supplement its tender “… as necessary”. This means that the contracting authority has some leeway to ask the tenderer to supplement its tender. Other factors should also be possible to establish at the later stage such as the level of work. In the case of a service the contracting authority may for instance receive an estimate on how long time the supplier is expected to spend on a task. The fact that certain elements can be established at a later stage does not mean that substantial modifications can take place, but merely that its possible to establish minor details later with regard to such practical elements as delivery time, delivery places etc. Regarding the topic of modifications in the substance of the contract and particular as to prices, such would need to fall under Article 72 regarding modifications to the framework agreement in order for such to be permissible. Thus, it is possible to adjust prices, products and similar. However, any changes, which would alter the original competition for the framework agreement would not be possible.”

12. Kas olukorras, kus kehtivas raamlepingus ei ole määratud maksimaalset maksumust, kuid on määratud eeldatav maksumus, loetakse eeldatav maksumus maksimaalseks maksumuseks? Lisatud 06.06.2022. 

Jah. Tulenevalt Euroopa Kohtu praktikas (EKo C-23/20, kuid ka EKo C-216/17) avaldatud seisukohtadest peab raamlepingu maksimaalne kogus või maksumus olema avaldatud raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke hanketeates või muus riigihanke alusdokumendis. Selle põhjal saab ettevõtja hinnata oma suutlikkust täita raamlepingust tulenevaid kohustusi ja otsustada pakkumuse esitamise üle. Kui hankija ei ole avaldanud maksimaalset kogust või maksumust, kuid on avaldanud eeldatava maksumuse, on ettevõtja lähtunud raamlepingu eeldatavast maksumusest. Ka RHS § 23 lg-s 4 sätestatust tuleneb, et raamlepingu eeldatava maksumuse määramise aluseks on raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingute eeldatav maksimaalne kogumaksumus. Seetõttu tuleb meie hinnangul sellises olukorras pidada raamlepingu eeldatavat maksumust ka maksimaalseks maksumuseks, st seda hankija ületada ei tohi.

13. Kas hankija võib muuta raamlepingu maksimaalset maksumust või kogust? Lisatud 06.06.2022, muudetud 13.06.2023.

Euroopa Kohtu otsustes C-216/17 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust and Coopservice ja C-23/20 Simonsen & Weel on korduvalt nimetatud, et riigihanke alusdokumentides hankija poolt määratud raamlepingu maksumuse või mahu/koguse saavutamisel kaotab raamleping kehtivuse. Seda seisukohta täpsustas Euroopa Kohus liidetud kohtuasjades C-274/21 ja 275/21 EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H , kus leidis, et hankija ei või uue hankelepingu sõlmimisel tugineda raamlepingule, milles ette nähtud ehitustööde, asjade või teenuste maksimaalne maht ja/või maksumus on juba saavutatud, välja arvatud juhul, kui selle lepingu sõlmimine ei too kaasa kõnealuse raamlepingu olulist muutmist, nagu on ette nähtud direktiivi 2014/24/EL artikli 72 lõike 1 punktis e. Raamlepingul põhinevate hankelepingute sõlmimisel peab hankija lähtuma raamlepingu tingimustest ja RHS §-s 30 sätestatud korrast, sealjuures raamlepingu tingimusi oluliselt muutmata. Seega saab raamlepingu maksimaalset maksumust või mahtu/kogust muuta üksnes siis, kui muudatus on ebaoluline.

14. Kas hankija võib kehtiva raamlepingu eeldatavat kogust/maksumust muuta RHS § 123 lg 1 p 1 alusel, kui raamlepingus on määratud vaid eeldatav kogus/maksumus, st maksimaalset kogust/maksumust määratud ei ole? Kas hankija võib raamlepingut muuta selle punkti alusel ilma, et ta hindaks selle muudatuse olulisust? Lisatud 06.06.2022, muudetud 13.06.2023.

Ei. Kui raamlepingus ei ole määratud maksimaalset kogust/maksumust,  vaid määratud on ainult eeldatav kogus/maksumus, tuleb lähtuda sellest kui maksimaalsest kogusest/maksumusest (vt „Raamleping“ küsimuse nr 12 vastus). Raamlepingu maksimaalset kogust/maksumust saab muuta ainult siis, kui muudatus on ebaoluline (vt „Raamleping“ küsimuse nr 13 vastus).

RHS § 123 lg 1 p 1 aluseks oleva riigihangete direktiivi 2014/24/EL art 72 lg 2 sissejuhatava lauseosa kohaselt võib hankelepinguid lõikes toodud tingimustel muuta ilma, et oleks vaja kontrollida, kas muudatuse olulisuse või ebaolulisuse tingimused on täidetud. Seega ei sätesta direktiiv, et tegemist on kindlasti ebaolulise muudatusega. Kuivõrd raamlepingute puhul on lubatud vaid ebaolulised muudatused, tuleb seda hinnata ka kõnealuse punkti alusel raamlepingu muutmisel. 
 

15. Kas raamlepingu puhul tuleb valida menetlusliik raamlepingu eeldatava maksumuse või raamlepingu eeldatava maksimaalse maksumuse järgi? Lisatud 06.06.2022.

RHS § 23 lg 4 kohaselt on raamlepingu eeldatavaks maksumuseks selle alusel sõlmitavate hankelepingute eeldatav maksimaalne maksumus. Seega tuleb menetlusliik valida raamlepingu eeldatava maksimaalse maksumuse järgi.

16. Kas asjaolu, et raamlepinguid ei tohi oluliselt muuta, tähendab seda, et raamlepingutes võib muudatusi teha ainult RHS § 123 lg 1 p 7 alusel? Lisatud 06.06.2022, muudetud 13.06.2023.

Ei, meie hinnangul saab raamlepingus teha muudatusi ka muudel alustel kui üksnes RHS § 123 lg 1 p 7 alusel. Oleme seisukohal, et tulenevalt Euroopa Kohtu otsusest asjas C-23/20 Simonsen & Weel on võimalik raamlepingus teha muudatusi ükskõik millise RHS § 123 lg 1 toodud punkti alusel, ent muudatused on lubatavad ainult siis, kui need on samal ajal ka ebaolulised.  Seega tuleb raamlepingu muutmisel ükskõik, millise § 123 lg 1 punkti alusel seda tehes iga kord hinnata, kas tegemist on olulise või ebaolulise muudatusega. Lubatud on vaid ebaolulised muudatused. 

17. Kas võrgustikusektori hankijal on õigus muuta riigihanke tulemusel sõlmitud raamlepinguid RHS § 123 lg 1 p-de 1 ja 4 alusel? Lisatud 06.06.2022.

Euroopa Kohtu otsus C-23/20 Simonsen & Weel, kus kohus leidis, et raamlepingutes võib teha üksnes ebaolulisi muudatusi, põhineb klassikalise sektori direktiivil 2014/24/EL. Kõnealuse direktiivi art 33 lg 2 kolmanda lause kohaselt ei tohi raamlepingul põhinevate lepingute puhul ühelgi juhul asjaomases raamlepingus sätestatud tingimusi oluliselt muuta. Direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 2 kolmas lause on üle võetud RHS § 30 lg-ga 1. 

Kuigi võrgustikusektori direktiivi 2014/25/EL art-s 51 ei sisaldu sellist sätet nagu direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 2 kolmas lause, on Eesti seadusandja selle piirangu sätestanud RHS § 30 lg-ga 1, mis laieneb kõikidele riigihangetele sektorist või raamlepingu maksumusest olenemata.

Seetõttu ei soovita me ka võrgustikusektoris raamlepinguid oluliselt muuta isegi juhul, kui muudatuse eeldused vastavad RHS § 123 lg 1 p-des 2–6 sätestatule. Oleme pöördunud vastava küsimusega Euroopa Komisjoni poole ja avaldame nende seisukoha, kui oleme vastuse saanud.

18. Kui riigihanke alusdokumentide kohaselt sõlmitakse raamleping kuni nelja pakkujaga, kas siis hankijal on võimalik sõlmida raamleping vaid ühe pakkujaga, kui menetlusse jääb raamlepingu sõlmimise ajaks vaid üks pakkuja? Lisatud 14.09.2022.

Sellisel juhul saab hankija sõlmida ühe pakkujaga raamlepingu üksnes siis, kui riigihanke alusdokumentides on ammendavalt sätestatud raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimise tingimused juhuks, kui raamleping sõlmitakse vaid ühe pakkujaga, mis on mitme pakkujaga raamlepinguga võrreldes alternatiivsed ning sellist raamlepingu sõlmimist toetab ka esitatud pakkumus. Seda vaatamata sellele, kas riigihanke alusdokumentides on nimetatud, et raamleping sõlmitakse nelja pakkujaga või raamleping sõlmitakse kuni nelja pakkujaga.

Kui riigihanke alusdokumentides puuduvad alternatiivsed tingimused raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks või sellist raamlepingut ei toeta esitatud pakkumus, ei ole raamlepingu sõlmimine ühe pakkujaga võimalik. Näiteks juhul, kui hankija on ette näinud, et raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimiseks korraldatakse alati minikonkursse, ei ole võimalik sellist raamlepingut ühe pakkujaga sõlmida, kuna ühe pakkujaga minikonkurssi korraldada ei saa.

19. Kas hankija võib ühe pakkujaga neljaks aastaks sõlmitud raamlepingu puhul, kus igal aastal  sõlmitakse hankeleping, uue perioodi hankelepingu sõlmimisel küsida raamlepingu partnerilt nn uut hinnapakkumist täpsustatud koguste ja hindadega uueks perioodiks tingimusel, et hinnad ei või ületada raamlepingusse pakutud hindasid? Lisatud 14.09.2022.

Maksumust või hinda tuleb lugeda lepingu oluliseks tingimuseks, mistõttu on selle muutmine pigem oluline muudatus ning seega lubamatu. Raamlepingu teisel, kolmandal või neljandal aastal sooviksid uusi, sh raamlepingus sätestatud madalamaid ja võibolla isegi raamlepingu partneri pakutavatest madalamaid hindu või maksumust pakkuda ka teised ettevõtted, kellele seda võimalust aga ei antud. Seega tuleks hankijal igakordselt hinnata, kas raamlepingus sätestatust erinevas (isegi madalama) maksumuses või hinnas kokku leppimine on oluline või ebaoluline muudatus.

20. Kas raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke eeldatav maksumus ja eeldatav maksimaalne maksumus võivad olla erinevad? Lisatud 14.09.2022.

Teoreetiliselt võivad need olla erinevad, st hankija võib raamlepingu eeldatava maksimaalse maksumuse märkida nö varuga. Samal ajal tuleb silmas pidada, et RHS § 23 lg 4 kohaselt on raamlepingu eeldatavaks maksumuseks selle alusel sõlmitavate hankelepingute eeldatav maksimaalne kogumaksumus.

21. Hankija plaanib sõlmida ehitus- ja remonditööde jaoks raamlepingu, mille alusel viib läbi minikonkursse. Kuna raamlepingu alusel tellitavad ehitus- ja remonditööd on väga erinevad, sõltub see, millise pädevusega spetsialisti konkreetse hankelepingu täitmiseks vaja on, konkreetsest minikonkursist. Seetõttu ei soovi hankija kehtestada spetsialistidele kvalifitseerimise tingimusi avatud hankemenetluses, vaid minikonkursil. Kas hankija võib riigihanke alusdokumentides sätestada, et minikonkursil võib ta kehtestada pakkujate spetsialistidele kvalifitseerimise tingimusi sõltuvalt tellitavate tööde vajadusest, ning esitada riigihanke alusdokumentides võimalike spetsialistide loetelu koos tasemetega? Lisatud 14.09.2022.

Kuigi minikonkursi tarbeks kehtestatud kvalifitseerimise tingimused ei pea olema samad, mida kasutati raamlepingu sõlmimiseks läbi viidud hankemenetluses, ei saa olla kvalifitseerimise tingimused lahtised ega valikulised. Seega peab riigihanke alusdokumentidest üheselt nähtuma, milliste asjaolude esinemisel milliseid kvalifitseerimise tingimusi kasutatakse.

22. Miks ei tohi mitme pakkujaga raamlepingu sõlmimisel kohe pärast raamlepingu sõlmimist sõlmida raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihankes soodsaima pakkumuse esitanud pakkujaga hankelepingut? Lisatud 14.09.2022.

RHS § 30 lg 4 ja 5 kohaselt korraldab hankija minikonkursi raamlepingu osapoolteks olevate pakkujate vahel. Enne raamlepingu sõlmimist ei ole ükski pakkuja veel raamlepingu osapool. Kui hankija soovib raamlepingu sõlmimise järgselt kohe ilma minikonkurssi korraldamata sõlmida hankelepingu, siis tuleb silmas pidada, et hankelepingu võib sõlmida minikonkursita ainult juhul, kui raamlepingus, mille hankija on sõlminud mitme pakkujaga, on sätestatud kõik selle alusel sõlmitavate hankelepingute tingimused (vt § 30 lg 6).

1. Millised on miinimumnõuded lihthankemenetluse korra sisule ja ülesehitusele? Lisatud 15.10.2017, muudetud 14.12.2022.

Riigihangete seadus ei sätesta nõudeid lihthankemenetluse korra ülesehitusele, vaid see tuleb hankijal koostada lähtuvalt riigihanke iseloomust, hankelepingu eseme keerukusest ning sellest tulenevalt eesmärgini jõudmiseks vajalikest menetluslikest etappidest. Lihthankemenetluse kord peab võimaldama pakkujal esitada pakkumuse vastavalt hankija esitatud nõuetele ja seega sisaldama tingimusi, mille hankija esitab pakkuja kvalifikatsioonile, pakkumuse sisule ja pakkumuse esitamisele. Lisaks sellele peab lihthankemenetluse kord näitama, milliseid menetluslikke etappe hankija menetluse jooksul läbib ning millistel kaalutlustel jõutakse pakkumuseni, mille alusel sõlmitakse hankeleping, seega tuleb hankijal esitada ka pakkumuste hindamise kriteeriumid ja nende osakaalud.

Samas tuleb alates 1. juunist 2022 hankijal järgida lihthankemenetluse läbiviimisel RHS 1. peatükis ning §-des 77, 81 ja 82 sätestatut. Lisaks peab hankija kohaldama lihthankemenetluse läbiviimisel RHS §-des 85, 110–112, 114–117 ja 119 sätestatut, kui riigihanke alusdokumentides ei ole sätestatud teisiti.

2. Kas lihthankemenetluse puhul peavad riigihanke alusdokumendid vastama riigihangete seaduse § 77 sätestatud miinimumnõuetele ja kas kvalifitseerimise tingimuste kehtestamine on vajalik? Lisatud 10.01.2018, muudetud 14.12.2021, 14.12.2022.

Lihthankemenetluse korral peab hankija järgima RHS 2. peatükis sätestatut vaid siis, kui vastav kohustus on sätestatud lihthankemenetlust reguleerivas §-s 125. Kuna RHS § 77 asub 2. peatükis ja selle sätte järgimise kohustust RHS § 125 kuni 1. juunini 2022 ei sätestanud, siis ei pidanud lihthankemenetluse korral hankija järgima ka riigihanke alusdokumentidele §-s 77 kehtestatud kohustuslikke nõudeid. Samas alates 1. juunist 2022 sätestab RHS § 125 lg 5, et hankija järgib lihthankemenetluse läbiviimisel §-s 77 sätestatut. Seega peavad alates 1. juunist 2022 lihthankemenetluse riigihanke alusdokumendid vastama RHS §-s 77 sätestatule.

Kvalifitseerimistingimuste kehtestamine ei ole lihthankemenetluse korral kohustuslik, sest RHS §-s 125 ei ole vastavat regulatsiooni kehtestatud. Juhime siinkohal tähelepanu, et ka hankemenetluse korral ei ole kvalifitseerimistingimuste kehtestamine kohustuslik (RHS § 98 lg 1, § 99 lg 1, § 100 lg 1, § 101 lg 1). Samas kohustuslike kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimine (RHS § 95 lg 1) on avaliku sektori hankijale lihthankemenetluse puhul nõutav, v.a. kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas (RHS § 125 lg 7). Kui hankija soovib lihthankemenetluses kontrollida vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid (RHS § 95 lg 4) ning kehtestada kvalifitseerimise tingimusi, vastavustingimusi, hindamiskriteeriume ja läbi rääkida, siis tuleb vastav kord riigihanke alusdokumentidesse kirja panna.

3. Kas lihthankemenetluses peab kontrollima ainult eduka pakkuja kõrvaldamise aluseid? Lisatud 15.10.2017.

RHS § 125 lõike 7 kohaselt kontrollib hankija kõrvaldamise aluseid ettevõtjal enne hankelepingu sõlmimist. Sätte eesmärgiks on tagada, et hankelepingut ei sõlmitaks ettevõtjaga, kellel kõrvaldamise alused esinevad. Seega juhul, kui hankija ei ole lihthankemenetluse korras ette näinud kõrvaldamise kontrollimist ka teistel ettevõtjatel, tuleb kõrvaldamise aluseid kontrollida üksnes ettevõtjal, kellega hankija kavatseb hankelepingu sõlmida.

4. Kas lihthankemenetluses saab kasutada pöördmenetlust? Lisatud 15.10.2017, muudetud 14.12.2022, 27.03.2023.

Lihthankemenetluses saab kasutada pöördmenetlust juhul, kui selline võimalus on ette nähtud riigihanke alusdokumentides. Korrektne oleks alusdokumentides kirjeldada pöördmenetluse sisu vastavalt või analoogselt § 52 lg-s 3 sätestatuga. Riigihanke alusdokumentides võib ka ette näha, et hankija jätab endale võimaluse pöördmenetluse läbiviimise otsustamiseks pärast pakkumuste esitamist.

5. Kas hankija saab lihthankemenetluse korras ette näha kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimise vahetult enne hankelepingu sõlmimist (st pärast edukaks tunnistamise otsuse tegemist)? Millal hakkab sellisel juhul kulgema ooteaeg? Lisatud 10.01.2018.

Riigihangete seaduse § 125 lg 7 kohaselt on hankijal lihthankemenetluses kohustus kontrollida RHS § 95 lg 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist enne hankelepingu sõlmimist. Sätte eesmärk on, et hankelepingut ei sõlmitaks ettevõtjaga, kellel kohustuslikud kõrvaldamise alused esinevad. Kas kontrollida mitu korda või ainult enne hankelepingu sõlmimist, on hankija otsustada. Samas leiame, et ei ole õige määrata kontrolli kuupäevaks pakkumuste avamise kuupäeva, kuivõrd pärast seda kuupäeva ja enne hankelepingu sõlmimist võib jääda sedavõrd pikk ajaperiood, et ettevõtjal võib vahepeal olla kõrvaldamise alus tekkinud.

Lihthankemenetluse korral kohaldub ooteaeg, mis on sätestatud RHS § 125 lg-s 9, st 5 tööpäeva arvates pakkumuse edukaks tunnistamise kohta otsuse või hankelepingu sõlmimise kohta teate esitamisest. Juhul kui hankija teeb menetluses otsuseid peale edukaks tunnistamist, nt kontrollib edukal pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist, siis tuleb teha hankelepingu sõlmimise otsus ning esitada pakkujatele teade otsuse kohta ning ooteaega arvestada lähtudes selle teate saatmisest.

6. Kas hankija peab kohaldama ooteaega ka siis, kui lihthankemenetluses on esitanud pakkumuse ainult üks pakkuja? Lisatud 17.12.2019, muudetud 14.12.2022.

RHS § 125 lg 8 kohaselt lähtub hankija lihthankemenetluses hankelepingu sõlmimisel RHS §-s 120 sätestatust RHS § 125 lg-s 9 sätestatud erisustega. Seega kohaldub ka lihthankemenetluse puhul RHS § 120 lg 3, mistõttu ei pea hankija juhul, kui lihthankemenetluses on pakkumuse esitanud ainult üks pakkuja, hankelepingu sõlmimisel ooteaega kohaldama. Kuivõrd kõnealuste sätete koostoime tekitas hankijatel tihti küsimusi, muudeti RHS § 125 lg 9 selliselt, et sellest nähtub üheselt, et hankija ei pea ooteaga kohaldama, kui lihthankemenetluses on otsuse tegemise ajal vaid üks riigihankes osalev pakkuja.

7. Kas lihthankes võib üks pakkuja teise isiku näitajatele tugineda, kui hankija ei ole riigihanke alusdokumentides ette näinud tuginemise võimalust?  Lisatud 14.12.2022.

Ühest küljest võiks väita, et kuivõrd RHS § 125 lg-s 5 viide §-le 103 puudub ja hankija ei ole lg 2 alusel lihthankemenetluse korras tuginemist ette näinud, ei ole ettevõtjal õigust teise isiku näitajatele selles menetluses tugineda. Teisest küljest aga võib ka argumenteerida, et tuginemise puhul ei ole tegemist lihthankemenetluse korra küsimusega, mida peaks eraldi adresseerima, vaid tuginemine peaks olema võimalik vaikimisi ka tulenevalt üldpõhimõtetest, täpsemalt hankija kohustusest tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. Teisisõnu, kuna RHS 2. peatüki kohaselt läbi viidavas hankemenetluses on hankija võimalused tuginemist teatud moel piirata (nähes näiteks ette, et teatud olulised tööd hankelepingust peaks sooritama pakkuja ise) küllaltki vähesed, siis lihthankemenetluses vaikimisi igasuguse tuginemise keelamist võiks pidada ettevõtlusvabaduse ebaproportsionaalseks riiveks. Igasugused piirangud ettevõtjatele peavad aga RHS § 3 p 2 alusel olema proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seega leiame, et tuginemise kohta  märke puudumist RHAD-is ei saa käsitleda tuginemise keelamisena ega tuginemise lubamist sellise märke puudumisel RHAD muutmisena. Soovitame ka lihthankemenetluses selguse ja läbipaistvuse huvides RHAD-is märkida, et tuginemine on lubatud. Kui hankijad soovivad kehtestada tuginemisele mingeid piiranguid, tuleb see samuti eraldi RHAD-is sätestada. 

1. Kas § 11 lg 1 p 9 alusel võib hankija tellida saate valmistamist meediateenuse osutaja poolt ja milline on selle sätte erinevus § 11 lg 1 punktis 8 sätestatust? Lisatud 04.06.2018.

RHS § 11 lg 1 p 9 kohaselt ei pea riigihangete seadust rakendama meediateenuse pakkujaga saateaja või programmi tellimisega seotud hankelepingu sõlmimisel. Sätte aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL art 10 b kohaselt on direktiivi kohaldamisalast väljaspool audiovisuaalmeedia või raadioteenuste pakkujaga sõlmitavad lepingud, mis käsitlevad saateaega (ingl k broadcasting time) või saate pakkumist (programme provision). Euroopa Komisjon on antud sätte kohta selgitanud, et erand hõlmab selliseid situatsioone, kus hankija sõlmib meediateenuse osutajaga lepingu, mille eesmärgiks on hankija saate eetrisse laskmine või eetriaja ostmine. Seega ei ole erandiga kaetud saate valmistamise tellimine meediateenuse osutajalt, vaid üksnes olemasoleva saate edastamine või eetriaja ostmine.

RHS § 11 lg 1 p 8 kohaselt võib ilma riigihanget korraldamata sõlmida hankelepingu meediateenuse osutajast hankija, kui ta tellib saate ostmist, arendamist, tootmist või koostootmist.

Seega erinevad punktides 8 ja 9 sätestatud erandid teineteisest nii isikulises kui ka materiaalses mõttes: p 8 alusel võib erandiga üksnes meediateenuse osutajast hankija tellida saatematerjali valmistamist, p 9 alusel võivad kõik hankijad sõlmida üksnes meediateenuse osutajaga üksnes eetriaja või saate edastamisega seotud lepinguid.

Saatematerjali tellimine kuulub sotsiaalteenuste alla (CPV koodid 92211000-3 Raadiosaadete tootmise teenused ja 92221000-6 Televisioonisaadete tootmise teenused), mistõttu tuleb saadete tellimiseks läbi viia sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlus (RHS § 126), kui riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt 300 000 eurot (§ 14 lg 1 p 3). Alla selle piirmäära jäävate saadete tellimine võib toimuda, järgides riigihanke üldpõhimõtteid ning hankija enda hankekorda.

1. UUS! Kui lepingu puhul on kasutatud RHS §-s 11 toodud erandit, kas sellisel juhul on sõlmitud lepingu puhul tegemist hankelepinguga või mõne muu, nt eraõigusliku, lepinguga? Kas sellise lepingu rikkumisest peab hankija teavitama RHS-is ette nähtud korras? Lisatud 17. 05.2024.

RHS § 11 eesmärk on määratleda need hankelepingud, mille puhul hankijal ei ole kohustust RHS-s sätestatud menetluskorda järgida, kuna ta peab kas järgima muud konkureerivat menetluskorda või vastavaid esemeid ei saa eesmärgipäraselt hankida, lähtudes vaid majanduslikult soodsaima pakkumuse valikust.

Formaalselt võivad hankelepingu legaaldefinitsioonile sageli vastata lepingud, mille osas on RHS §-ga 11 tehtud erand ja mille puhul riigihange läbiviimisele ei kuulu. Sama käsitlust toetab RHS § 11 lg 1 sõnastus, et erandi kohaldamisel ei ole hankija kohustatud järgima RHS-i. Seega ei pea hankija nt hankelepingu rikkumise korral teavitama rikkumisest RHS-is nõutud korras või teavitama hankija otsusest teisi pakkujaid jne. 

2. Kas juhul kui hankija tellib teenust, millele kohaldub erand RHS § 11 tähenduses, peab hankija järgima RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid? Lisatud 17.05.2024

Hankija ei ole kohustatud erandite kasutamisel järgima RHS-is toodud nõudeid sh ka RHS §-is 3 sätestatud üldpõhimõtteid. RHS § 11 lg 1 ja ka nt § 170 lg 1 algavad sõnastusega  „Käesolevat seadust ei ole hankija kohustatud rakendama, kui:..“.

RHS §-s 11 tähenduses erandi kasutamisel on hankijal endiselt kohustus järgida muid õigusnorme ja õiguse üldpõhimõtteid nagu näiteks proportsionaalsuse ja hea halduse põhimõtet.

Erandi rakendamisel tuleks arvestada RHS § 15 lg-ga 12, mille kohaselt on hankija kohustatud järgima RHS-is sätestatud riigihanke menetluse korda, kui ta alustab riigihanget registris ilma seadusest tuleneva kohustuseta. Seega, kui hankija on erandi kohaldumisest hoolimata alustanud riigihanget riigihangete registris, peab ta järgima valitud menetlusliigile kohalduvat RHS-s sätestatud korda (TlnHKo 3-18-650, p 10).

3. Kas isikuandmete kaitse auditi tellimiseks on ette nähtud mingi eriregulatsioon ehk kas seda peab tellima kui tava teenust või saab seda tellida ilma riigihanget registrist korraldamata? Lisatud 17.05.2024.

RHS-is ei ole kehtestatud eriregulatsiooni isikuandmete kaitse auditi teenuse tellimiseks. Täpsemalt sätestab RHS § 11 erandid, mille puhul hankija ei ole kohustatud rakendama RHS-i. Auditeerimisteenuste tellimist selles loetelus nimetatud ei ole.

Täiendavalt selgitame, et riigihanke lepingu liigi määramisel tuleb RHS §-st 14 sätestatust tulenevalt lähtuda asjakohastest CPV koodidest. CPV (Common Procurement Vocabulary) on ühtne riigihangete klassifikatsioon ja näitab hanke tegevusvaldkonda, mille eesmärgiks on standardiseerida tellijate poolt lepingu esemete kirjeldamisel kasutatavaid termineid, tagades potentsiaalsetele kasutajatele (hankijad, taotlejad või pakkujad) sobiva abivahendi. Seega on CPV kood hankelepingu eset kirjeldav tähis. CPV koodid on kehtestatud Euroopa Liidu määrusega (EÜ) nr 213/2008, Euroopa Komisjon on avaldanud ka "Ühtse riigihangete klassifikaatorite teatmiku"  ja "CPV koodide selgitavad märkused", mõlemad dokumendid on kättesaadavad Rahandusministeeriumi veebilehe kaudu https://www.rahandusministeerium.ee/et/eesmargidtegevused/riigihangete-poliitika/kasulik-teave#cpv.

CPV määruse kohaselt on tegemist tavateenusega (79212000-3 Auditeerimisteenused). Sellisel juhul tuleb hankijal järgida tavateenustele ja valitud hankemenetluse liigile riigihangete seaduses ettenähtud korda.

1. Kas toetuse saaja, kes ei ole hankija RHS-i mõistes, ostu saab vaidlustada riigihangete vaidlustuskomisjonis? Lisatud 20.09.2019.

Toetuse saaja, kes ei ole hankija RHS-i mõistes, otsuseid ei saa vaidlustada vaidlustusmenetluses, vaid vaidlus lahendatakse pädevas kohtus.

2. Kas toetuse saaja ostu puhul piisab, kui riigihanke alusdokumentides muudatuste tegemisel pikendatakse hanketähtaega poole võrra? Lisatud 20.09.2019.

Toetuse saaja, kes ei ole hankija riigihangete seaduse mõistes, ei ole kohustatud järgima RHS-s hankijatele sätestatut ning seega ei kohaldu ka RHS §-s 82 sätestatud regulatsioon.

Üldjuhul on sellisetel isikutel siiski rahastamistingimustest tulenevalt kohustus järgida riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, mistõttu tuleks pakkumuste esitamise tähtaja pikendamisel määrata mõistlik tähtaeg, lähtudes hanke keerukusest, nõutavate dokumentide mahust ja muudest sellistest asjaoludest.

Oluline on, et toetuse saaja peab kinni toetuse andja poolt kehtestatud nõuetest ning enda kehtestatud tingimustest. Küsimustega, mis on seotud toetuse kasutamise tingimustega, sh hankele kehtestatud nõuetega soovitame pöörduda toetuse andja poole. 

3. Kellena peab end RHS-i mõistes määratlema ettevõtja, kes on küll RHS-i mõistes hankija, kuid saab ka toetust? Lisatud 20.09.2019.

Toetuse saaja, kes on hankija RHS § 5  tähenduses, peab järgima hankija kohta sätestatud reegleid (sh RHSi), seega peab ta end ka registris määraltema hankijana ning järgima hankijale kehtivaid nõudeid.

4. Kui tihti ja kuidas peab toetuse saaja kontrollima, kas tema puhul on hankijaks määratlemisel rahastamise kriteerium täidetud?  Lisatud 06.06.2022.

RHS § 5 lg 2 p 5 kohaselt on eraõiguslik juriidiline isik hankija siis, kui ta vastab mõlemale järgmisele tingimustele:

1) teda rahastab põhiliselt hankija või tema üle omab valitsevat mõju hankija;

2) ta on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Esimese tingimuse esimene osa – rahastamise kriteerium – on täidetud siis, kui rohkem kui pool isiku kõigist tuludest tulenevad avalikest vahenditest. Rahastamist tuleb hinnata majandusaasta lõikes, st iga majandusaasta alguses järgneva 12 kuu suhtes (EKo C-380/98) lähtuvalt kogutulude prognoosist.

Seega peab toetuse saaja iga majandusaasta alguses lähtuvalt enda majandusaasta kogutulude prognoosist hindama, kas sel majandusaastal on rahastamise kriteerium täidetud või mitte ning vajadusel muutma end riigihangete registris toetuse saajast hankijaks, kui ka RHS § 5 lg 2 p-s 5 nimetatud teine kriteerium on täidetud. Sellisel juhul tekib võimalus valida riigihanke korraldamiseks RHS-is ette nähtud menetluse liik.

5. Millisel juhul on eraõiguslikust juriidilisest isikust toetuse saaja hankija RHS-i mõistes? Lisatud 14.09.2022.

Eraõiguslik juriidiline isik on RHS § 5 lg 2 p 5 kohaselt hankija siis, kui ta vastab järgmistele kumulatiivsetele tingimustele:

1. teda rahastab põhiliselt hankija või tema üle omab valitsevat mõju hankija;

2. ta on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Hankijana määratlemise esimene tingimus koosneb kahest alternatiivsest kriteeriumist, st rahastamise ja valitseva mõju kriteeriumidest. Kui üks neist kriteeriumidest on täidetud, on hankijana määratlemise esimene tingimus täidetud.

Rahastamise kriteerium on täidetud siis, kui rohkem kui pool isiku kõigist tuludest tulenevad avalikest vahenditest. Rahastamist tuleb hinnata majandusaasta lõikes, st iga majandusaasta alguses järgneva 12 kuu suhtes (EKo C-380/98). Seega analüüsitakse rahastamiskriteeriumit eelarveaasta alguses lähtuvalt isiku eelarveaasta kogutulude prognoosist.

Euroopa Kohus on kohtuasjas C-337/06 selgitanud, et rahastamise kriteeriumi täitmiseks ei pea asjaomase organisatsiooni tegevust otseselt rahastama riik või mõni teine avalik-õiguslik üksus (p-s 34), vaid kaudse rahastamise viis on selleks piisav (p-d 34 ja 49). Euroopa Kohus märgib lahendi C-337/06 p-s 40, et mõistet „rahastab riik” tuleb tõlgendada funktsionaalselt.

Riigipoolseks rahastamiseks saab lugeda makseid, millega finantseeritakse või toetatakse makse saaja tegevust. Siinkohal märgime, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt (vt EKo C-380/98, p-d 21, 23-25; C-337/06, p 45, 58; C-91/08, p 55) on oluline eristada tavapärast toetust maksest, millega kaasneb makse saaja poolt makse tegijale vahetult tavapärase ärisuhtega samastatav lepinguline vastusooritus. Eelviidatud kohtupraktikast tulenevalt ei ole riigipoolse rahastamisega tegemist siis, kui makse tegija ja makse saaja vahel on sõlmitud leping, mis on koostatud võrdsete poolte läbirääkimiste tulemusena, ning makse tegijal on äriline huvi makse saaja poolt ostetava asja, tellitava teenuse või ehitustöö osas.

Seega on igal juhtumil oluline tuvastada, kas makse tegija ja makse saaja vahel on sõlmitud leping, mis on koostatud võrdsete poolte läbirääkimiste tulemusena ning kas makse tegijal on äriline huvi makse saaja poolt ostetava asja, tellitava teenuse või ehitustöö osas. Kui vastused eeltoodud küsimustele on jaatavad, siis ei ole rahastamise kriteerium ka täidetud. Vastupidisel juhul on rahastamise kriteerium täidetud. Oluline ongi eristada tavapärast toetust maksest, millega kaasneb makse saaja poolt makse tegijale vahetult tavapärase ärisuhtega samastatav lepinguline vastusooritus.

Valitseva mõju kriteerium on täidetud, kui eraõigusliku juriidilise isiku juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi RHS § 5 lg 2 p-des 1–4 nimetatud hankijad või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi hankijad või teised RHS § 5 lg 2 p-s 5 nimetatud tunnustele vastavad eraõiguslikud juriidilised isikud.

Kui täidetud on kas rahastamise või valitseva mõju kriteerium, tuleb hinnata järgmist hankijana määratlemise kumulatiivset tingimust, st kas eraõiguslik juriidiline isik on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Kuivõrd „avalik huvi“ („üldine huvi“) on määratlemata õigusmõiste, sealjuures Euroopa Liidu õiguse autonoomne mõiste (EKo C-373/00, p 45), toimub selle sisustamine lähtudes Euroopa Liidu õigusest ja konkreetse juhtumi faktilistest asjaoludest.

Riigihankedirektiivide kommentaarides märgitakse, et tegutsemist üldistes huvides tuleks mõista selliselt, et selle eesmärk on teenida ühiskonna, mitte üksikisikute või üksikisikute rühmade huve. Samas võib esineda olukordi, kus kasu on laiem ehk tegevus on soodne nii ühiskondlikele kui ka üksikisikute, ettevõtete või üksikisikute või ettevõtete huvigruppide huvidele. Eraettevõtte tegevus võib samaaegselt omada ka eesmärki tegutseda üldistes huvides. Isegi kui tegevus toob kasu üksnes ühele isikule või ettevõttele, võib lugeda selle tegevuseks üldistes huvides, kui see täidab sotsiaalset eesmärki üksikisiku või ettevõtte kasuks.

Euroopa Kohus on lahendi C-393/06 p-s 40 väljendanud seoses ülesannete täitmisega avalikes huvides, et tähtsust ei ole siinkohal asjaolul, et samu vajadusi rahuldavad või võiksid rahuldada ka muud isikud. Samuti ei oma tähtsust, et avalikes huvides tegutseb isik mitte põhi- vaid kõrvaltegevusena (C-393/06, p 47). Mõiste „üldised huvid, millel ei ole tööstuslikku või ärilist iseloomu“ hõlmab ka ülesandeid, mida võib täita eraettevõtja (C-360/96 (p 36 ja 43). Mõistet „hankija“ tuleb tõlgendada funktsionaalselt, mistõttu tuleb üldiste huvide, millel ei ole tööstuslikku või ärilist iseloomu, olemasolu või puudumist hinnata objektiivselt ja nimetatud üldisi huvisid reguleerivate õigusnormide õiguslik vorm ei ole oluline.

Nii näiteks on Euroopa Kohus leidnud kohtuasjas C-223/99 ja C-260/99 (p 33), et messide ja näituste korraldamine on üldistes huvides, sest seda ei tehta mitte üksnes eksponentide ja kaupmeeste huvides, vaid ka selleks, et anda kaubandusele tarbijatelt saadavast teabest tulenevaid tõukeid. Samuti käsitles Euroopa Kohus lahendis C-373/00 (punkt 50) matustega seonduvat avaliku huvina.

Hankijaks määratlemise kontekstis on avaliku huviga seonduvat käsitlenud ka Riigikohus. Riigikohus on märkinud, et avaliku huvi hindamise puhul on oluline, et tegemist on vajadustega, mida riik või kohaliku omavalitsuse üksus on üldistest huvidest tulenevatel põhjustel otsustanud ise rahuldada või mille suhtes nad soovivad säilitada valitsevat mõju (RKHKm 3-3-1-57-10, p 11). Samuti on Riigikohus korduvalt sedastanud, et eraisik täidab avalikku ülesannet juhul, kui pädev asutus on eraisikule õigusakti või lepinguga andnud volituse või pannud peale kohustuse osutada avalikes huvides sellist teenust, mille toimimise eest vastutab seaduse järgi lõppkokkuvõttes riik või mõni muu avalik-õiguslik juriidiline isik (RKHKo 3-17-2718, p 13; 3-3-1-19-14, p 11). Riigikohus on rõhutanud ka seda, et avalik ülesanne peab olema ette nähtud vahetult seadusega või seaduse alusel või olema tõlgendamise teel õigusnormist tuletatav (RKHKo 3-17-2718, p 14; 3-3-4-1-10, p 5; 3-3-1-72-11, p 8). Riigikohus on asjas 3-17-2718 (p-d 15–16) asunud seisukohale, et mittetulundusühing ei ole hankija RHS-i tähenduses, kui ta tegutseb avalikes huvides vaid oma põhikirja kohaselt oma liikmeskonna vabatahtliku huvitegevusena nii, et sellist ülesannet ei ole talle antud ega ta ei ole seda endale hiljem võtnud.

Kui eraõiguslikul juriidilisel isikul ongi ülesanne avalikes huvides, siis tuleb lisaks eeltoodule hinnata ka tingimuse teist poolt ehk tööstusliku või ärilise iseloomu olemasolu.

RHS-i kommentaarides (§ 5 kommentaarid, p 17, lk 83) on märgitud, et eraõiguslikku isikut ei tohiks käsitada hankijana, kui ta tegutseb tavapärastes turutingimustes, püüab teenida kasumit ja kannab oma tegevusega seotud kahju. Sellisel juhul võib üldist huvi pakkuvaid vajadusi, mille rahuldamiseks see isik on loodud või mille rahuldamine on tehtud talle ülesandeks, pidada olemuselt tööstuslikeks või ärilisteks.

Seoses tööstusliku või ärilise iseloomu tingimusega, on Euroopa Kohus kohtuasja C-393/06 p-s 41 märkinud, et selle tuvastamiseks, kas antud organisatsioon tegeleb tööstuse või kaubandusega, tuleb arvesse võtta kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke andmeid, nagu selle organisatsiooni asutamise asjaolud ja tingimused, milles ta tegutseb.

Euroopa Kohus täpsustab (C-393/06, p-des 42-48), et eelkõige tuleb kindlaks teha, kas kõne all olev organisatsioon tegutseb avatud konkurentsi tingimustes. Euroopa Kohus sisustab avatud konkurentsi selle kaudu, kas organisatsiooni asutamisel oli esikohal kasumi teenimise huvid, kusjuures Euroopa Kohus ei välista, et tegevusega võib kaasneda ka kasum, mida jaotatakse dividendidena organisatsiooni osanikele. Euroopa Kohus rõhutab, et arenenud konkurentsi olemasolu võib anda tunnistust tõsiasjast, et tegemist ei ole üldistest huvidest lähtuva vajadusega, mis ei ole olemuslikult seotud tööstuse või kaubandusega.

Euroopa Kohus on märkinud lahendis C-305/08 (p-s 30), et avalik-õigusliku isiku mõiste võib hõlmata ka organisatsioone, kelle peamine eesmärk ei ole tulu teenimine, kes ei ole oma organisatsioonilise struktuuri poolest ettevõtjad, ning kes ei tegutse turul järjepidevalt. Euroopa Kohus on täiendavalt selgitanud lahendis C-373/00 (p-s 43), et avalik-õigusliku isiku mõistet tuleb tõlgendada laiendavalt. Võttes arvesse mittetulundusühingute seaduse §-s 1 sätestatut, et mittetulundusühing on isikute vabatahtlik ühendus, mille eesmärgiks või põhitegevuseks ei või olla majandustegevuse kaudu tulu saamine (lg 1) ning et mittetulundusühingu tulu võib kasutada üksnes põhikirjaliste eesmärkide saavutamiseks (lg 2 ls 1), ei saa mittetulundusühingutel oma põhitegevusest tulenevalt tahes-tahtmata olla tööstuslikku või ärilist iseloomu. Isegi kui konkreetse mittetulundusühingu iseärasustest (sh mittetegutsemine mittetulundusühingute seaduse nõuete alusel) tulenevalt peaks sellel isikul siiski kõrvaltegevuse kaudu reaalselt olema tööstuslik või äriline iseloom, siis ses osas on Euroopa Kohus asjas C-393/06 p-s 47 märkinud, et kui organisatsioon jätkab nende üldistest huvidest lähtuvate vajaduste rahuldamist, mida ta konkreetselt on kohustatud tegema, siis ei ole tähtsust tõsiasjal, et lisaks oma üldistest huvidest tulenevale ülesandele tegeleb ta ka mingite muude kasumit taotlevate tegevustega. Samuti ei ole oluline, millist osa etendavad tema tegevusalade kogumis – tulundustegevused. Euroopa Kohus on asja C‑155/19 ja C‑156/19 p-des 44–48 leidnud, et asjaolu, et avalikku laadi ülesandeid täitval üksusel on selliste avalikku laadi tegevustega seoses iserahastamisvõime, ei oma mingisugust tähtsust, kuna selline iserahastamisvõime ei mõjuta avalikku laadi ülesannete andmist. Euroopa Kohtu hinnangul võib liikmesriigi õiguses ammendavalt määratletud avalikku laadi ülesandeid täitvat üksust pidada asutatuks konkreetse eesmärgiga rahuldada üldistes huvides vajadusi, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, isegi kui ta asutati mitte haldusasutuse vaid eraõigusliku ühingu vormis ja osa tema tegevusest, mida ta suudab ise rahastada, pole avalikku laadi.  Seega tuleb asuda seisukohale, et avalikes ehk üldistes huvides tegutseval mittetulundusühingul üldjuhul ei saa olla ärilist või tööstuslikku iseloomu. Seega on väga oluline tuvastada konkreetse mittetulundusühingu osas avaliku huvi olemasolu või selle puudumine.

Kui eraõiguslik juriidiline isik vastab RHS § 5 lg 2 p-s 5 nimetatud tingimustele, on ta hankija, mistõttu tuleb tal järgida kõikide asjade ostmisel ning teenuste ja ehitustööde tellimisel RHS-is sätestatud korda.

Soovitusi jagab finantskontrolli osakonna juhataja: 

Hanke korraldamine 
 

• Tähtis on planeerimine, võtke selleks aega, et hange oleks võimalik ellu viia sellisena nagu planeeriti. Mida rohkem muudatusi tuleb teha lepingu täitmise ajal, seda rohkem võib hiljem tekkida küsitavusi. Olulise muutmise vajaduse korral tuleb korraldada uus hange. Hankeõiguse ja läbipaistvuse mõistes on riskantne lähenemine, et asume tegema ning vajadusel muudame ja korraldame hiljem jooksvalt lepingu täitmist ümber.  

• Oluline on vältida piiravaid tingimusi – et pakkuma saaks tulla kõik ettevõtted, kel on sisuline võimekus tööd teha. Nii näiteks ei tohi nõuda, et ehitusettevõttel peaks olema varasem kogemus FIDIC tüüpi lepinguga, ehitaja varsemad edukalt täidetud lepingud võivad olla ka teist tüüpi.  

• Tähelepanelik tuleb olla rahvusvahelist piirmäära ületavates hangetes – kuigi pole eeldada välismaiste pakkujate tulva, olgu siis Lätist või Portugalist, ei tohi rahvusvahelises hankes kehtestada nõudeid, mis sobivad vaid ühe piirkonna, nt Eesti pakkujatele. Igasuguste kohalike lubade või tunnistuste juures tuleb märkida, et aktsepteeritud on ka samaväärsed välismaalt. Olgu siis Eesti elektrikud, mõni Eesti registreering, Eesti krediidiasutuse garantii, mingi dokumendi notariaalne kinnitus Eestist, varasem kogemus Eestis, hoonete või tegevuskoha omamine Eestis juba pakkumise tegemise ajal jne. 

• Keelenõude seadmisega rahvusvahelises hankes tuleb olla samuti ettevaatlik. Võib nõuda, et nt mõne suurema (ehitus)projekti juht oskaks eesti keelt (et KOV-i, riigivõimu esindajate, tellija ning kohalike muude osapooltega suhelda), kuid laialdasem nõudmine, et mitmed meeskonna liikmed valdaks kohalikku keelt võib olla liiast.  

• Hankes ei tohi nõuda standardeid, kui neid siiski nimetada, tuleb juurde lisada „või samaväärne“. Põhjus on selles, et erinevaid standardeid on eri valdkondades palju, osad nendest on kattuvad ning keegi ei jõua liigitada, mis on lubatud ja mis mitte.  

• Samamoodi ei tohi hankes nimetada kaubamärke. Kui see on möödapääsmatu, siis lisada sõnad „või samaväärne“. Ka ei tohi ilma sõnadeta „või samaväärne“ kirjeldada kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi.  

• Hanke üles ehitamisel tuleb veenduda, kas see on ka sisuliselt teostatav. Näiteks tuli hiljuti ühes hankes esile, et arhitekti ja hankija poolt ette nähtud suures ulatuses ehitusmaterjali, mida ei eksisteeri. See ilmnes see alles ehitamise käigus.  

• Nõuete kehtestamisel tuleb realistlikult hinnata, et kas need on sel kujul või tasemel üldse vajalikud. Näiteks, kui renoveerimistöödel seatakse pakkujatele ehitusinseneri olemasolu nõue, kuid hiljem pakkumisi vaadates jõutakse järeldusele, et oleks sobinud ka oluliselt lihtsam ehitusobjekti juhi tase, on selles faasis juba hilja midagi muuta. Sarnane kaalutlus võib olla pakkujatele garantii väljastavatele pankadele kõrgete krediidireitingute seadmisel – on see vajalik? Esineb ka näiteid, kus hiljem tunnistatakse edukaks pakkuja, kellele garantii andnud pangal nõutud reitinguid ei olnud. 

• Arvestage talvega – kui on võimalus, et välitööd jäävad sügisesse, tasub kohe anda hankes pikem tähtaeg järgmise aasta suveni või määratleda, kuidas käitutakse, kui tööde teostamist ei ole võimalik talve saabumise tõttu lõpule viia. Sel juhul on kõikidele pakkujatele lepingu võimalik pikendamine võrdselt teada. See põhimõte sai kinnitust ka hiljutises Euroopa Kohtu lahendis.   

• Hanketeates oluliste muudatuste puhul tuleb kindlasti pakkumuste esitamise tähtaega pikendada. Kui pakkujad küsivad selgitusi ning selgituste andmisel ilmneb, et midagi on vaja oluliselt täpsustada, tuleb samamoodi hanketeadet täiendada ja pakkumiste esitamise tähtaega pikendada. Pakkujatele selgituste andmisega hanke sisuline muutmine ei ole lubatud.  

• Riigihangete õigus näeb ette, et pakkujad peavad saama oma kogemust tõendada asjade ja teenuste korral vähemalt kolmeaastase (36 kuud), ehitustööde korral viieaasase (60 kuud) perioodi lepingute abil, selle ajaraami lühemaks muutmine ei ole lubatud.  

• Raamhanke puhul, kus nähakse ette mitme pakkujaga minikonkursse, tuleb juba hankes täpsustada, mille alusel tulevikus minikonkurssidel edukas pakkuja välja valitakse. Ei ole lubatud, et seda hakatakse otsustama alles konkursi korraldamisel. Kui raamhankesse kaastakse mitmed pakkujad, tuleb ka kõik minikonkursile kutsuda. Oleme näinud, et raamihankes on 10 partnerit, ent minikonkursile palutakse nendest ainult pooled.  

Pakkumused 

• Kehtivaid nõudeid tuleb kontrollida – nt pakkujate ja allhankijate maksuvõlgade puudumise kontroll, varasemalt tehtud tööde vastavus, kehtestatud kvaliteeditasemete vastavus, kõikide nõutud dokumentide esitamine, täitmistagatiste ehk garantiide esitamine jne. Mitmed probleemkohad on tulenenud asjaolust, et lepingut on lubatud täita oluliselt leebemate või erinevate tingimustega, kui hankes oli välja kuulutatud.  

• Kontrollida tasub ka pakkumuse hinnastamist – et esimeste või väheoluliste tööde hind ei oleks ebaproportsionaalselt suur, kuigi koondmaksumus on ehk isegi soodne. Praktikas on realiseerunud risk, kus esmaste olemuselt odavamate tööde eest küsitakse suurem osa lepingu maksumusest ning hilisemad, suurema mahuga, kuid odavalt hinnastatud tööd, jäetakse lihtsalt tegemata.  

• Avatud hankes ei tohi hankemenetluse käigus pidada läbirääkimisi, minna lepingusse erinevate (leebemate) tingimustega.  

• Pakkumuste kvalifitseerimisel ja hindamisel tuleb kinni pidada seatud tingimustest. See ei ole enam koht, kus jõuda järeldusele, et tegelikult sobivad ka pakkujad, kes kehtestatud nõuetele täielikult ei vasta.  

• Pakkumuse hindamise kriteeriumid ning hindamine ise peavad olema selged ja arusaadavad. Küsimusi võib tekitada, kuidas ja mille alusel hindepunkte anti või, kui mõnele kriteeriumile on näiteks kehtestatud arusaamatult suur osakaal hindepunktidest. Kui see on tõesti vajalik, siis peab see olema ka hiljem selgitatav.  

• Hindamisel ei ole soovitatav kasutada raskesti mõõdetavaid suuruseid, näiteks võimalikult lühikest ehituse kestvust. Teoreetiliselt on see võimalik, aga toob kaasa riskid, kui tehakse ajaline alapakkumine. Praktiline näide on siin eriti kummastav – kõige kiiremini ehitada lubanud ettevõttele anti lepingu täitmise käigus aega juurde (pool lepingu kestvusest) ehituse lõpule viimiseks.  

Lepingu elluviimine 

• Hankelepingus ei tohi muuta olulisi tingimusi. Näiteks, kui hankes ei ole ettemaksu tegemist ette nähtud, siis ei tohi sellist võimalust ka tekitada. Kui hankes on määratud, et lõppmakse 10% ulatuses tehakse alles pärast tööde üleandmise akti, siis ei või lõppmakset enne teha. Samuti ei tohi lepingut oluliselt pikendada.  

• Hankelepingu sisu ei tohi oluliselt muuta, näiteks materjale teistega asendada (asjade ja teenuste puhul on lubatav kuni 10%, ehitustööde puhul kuni 15%, üle selle lubamatu).  

• Hankelepingus asendamiste korral tuleb nimetatud protsenti arvestada samuti võrdlemisi rangelt, kokku liidetakse nii ära jäänud kui asemele tulnud töö maksumused. Kui puitaknad asendatakse plastikakendega, siis tuleb kokku arvestada mõlemate hinnad. Maksumuste vahet on lubatud kasutada vaid juhul, kui asendus on sisuliselt samaväärne, näiteks värv teise sarnasega, parkett teist sama tüüpi kuid nt natuke erineva tooniga parketiga jne.  

Õiguskaitsevahendite rakendamine. Kui lepingus on ette nähtud trahvid ja/või viivised tööde mittekvaliteetse või mittetähtaegse tegemise eest, siis tuleb nende kasutamist ka kaaluda. Tõsi, raskemate juhtumite puhul vajab iga kord eraldi kaalutletud otsust, kuid murekoht võib tekkida näiteks siis, kui lepingupartneril on lubatud tööde tegemise tähtaegadest märkimisväärselt ilma mõjutate põhjusteta üle minna ning õiguskaitsevahendite kasutamist ei ole isegi kaalutud, veel vähem rakendatud.