Polscy przedsiębiorcy je docenili. Za rok możemy mieć trzy tysiące fundacji rodzinnych

Złożoność fundacji rodzinnej najlepiej widać, jeśli zada się fundatorowi następujące cztery pytania:

1) Jaki jest cel utworzenia fundacji rodzinnej i czy jest to odpowiednio odzwierciedlone w jej dokumentach?

2) Jakie aktywa mają trafić do fundacji rodzinnej i co się z nimi stanie po ich wniesieniu?

3) Czy istnieje pełna świadomość skutków podatkowych przeniesienia aktywów, w szczególności, że ich powrót do fundatora może być w praktyce niemożliwy z uwagi na znaczne obciążenia podatkowe, a w określonych sytuacjach nadmierna dystrybucja do beneficjentów może kreować ryzyka podatkowe?

4) Kto ma być fundatorem i jaki ma mieć zakres uprawnień, oraz jaki zakres praw i obowiązków mają mieć ew. inni członkowie rodziny fundatora?

Jeżeli fundator nie zna odpowiedzi na te pytania albo kiedy odpowiedź na nie nie jest spójna, to można założyć, że temat zakładania fundacji rodzinnej został potraktowany "po łebkach". Takie podejście może się zemścić na fundatorze i jego rodzinie. Organy podatkowe mogą kwestionować cel sukcesyjny fundacji rodzinnej. Członkowie rodziny mogą podjąć próbę rozwiązania w przyszłości fundacji rodzinnej, bo jako jej beneficjenci nie będą rozumieć, po co została ona powołana lub też będą mieli poczucie "nieuzasadnionego" skrępowania ich mocy decyzyjnej po odejściu fundatora.

Czytaj też: Fiskus wypacza fundacje rodzinne. Małżonkowie w gorszej sytuacji niż single

Po co zakładamy fundacje rodzinne?

Spośród powodów, dla których polscy przedsiębiorcy zakładają fundacje rodzinne najczęściej wymienia się:

• planowanie sukcesji, w szczególności uniknięcie rozdrobnienia majątku czy podziału firmy,
• ochronę majątku,
• ochronę prywatności,
• kwestie podatkowe.

Jak sprawdzić, czy fundator nie kieruje się czasem wyłącznie przywilejami podatkowymi, przewidzianymi dla fundacji rodzinnej? Wystarczy zadać mu przy jej zakładaniu pytanie, czy zdecydowałby się na ten krok, gdyby fundacja rodzinna płaciła podatek dochodowy na takim samym poziomie jak polska spółka holdingowa. Często fundator kieruje się celami innymi niż podatkowe, ale te fiskalne jest mu łatwiej podać. Bo są bardzo wymierne, a niejednokrotnie doradcy stawiają je na pierwszym planie, gdyż chcą przekonać przedsiębiorcę do skorzystania z tej instytucji. Podczas gdy te pozostałe powody zawiązania fundacji rodzinnej mogą być trudniejsze do nazwania, a tak naprawdę to one są najważniejsze. Dotyczy to w szczególności fundatorów, którzy chcą skorzystać z ochrony majątku wniesionego do fundacji rodzinnej przed ryzykami majątkowymi, które mogą ich osobiście dotknąć. Część fundatorów chroni swoją prywatność, wprowadzając aktywa do fundacji rodzinnej, wskutek czego wychodzą one z ich majątku osobistego.

Są wreszcie tacy fundatorzy, którzy najpełniej realizują cel, dla którego powstała fundacja rodzinna i używają jej do zaplanowania sukcesji w swojej rodzinie biznesowej. Oni wprowadzają do fundacji firmę rodzinną i określają zasady sukcesji władzy i własności. A jednocześnie chronią swój majątek, zapewniają większą ochronę prywatności czy wreszcie — bo tak wynika z natury fundacji rodzinnej — często polepszają pozycję podatkową swojej rodziny.

Jakie aktywa najczęściej trafiają do fundacji rodzinnej i dlaczego?

Klasy aktywów trafiające do fundacji rodzinnych są pochodną celów, jakie poszczególne fundacje rodzinne realizują dla swoich fundatorów i ich rodzin. Najczęstsze aktywa to:

a) udziały i akcje w firmach rodzinnych – w celu ich ochrony przed rozdrobnieniem wskutek dziedziczenia, w celu dopuszczenia inwestora do firmy rodzinnej, pozyskania dodatkowego kapitału na rozwój;

b) nieruchomości "pracujące" – w celu zasilenia fundacji rodzinnej w pasywne, bezpieczne lokaty gwarantujące regularny dochód, który może być wykorzystany do realizacji celów fundacji;

c) nieruchomości inwestycyjne – w celu zwiększenia ich wartości poprzez realizację na nich inwestycji, a następnie przejście tych nieruchomości do klasy nieruchomości "pracujących";

d) mniejszościowe pakiety udziałów, akcji i innych praw udziałowych w spółkach – w celu dywersyfikacji aktywów fundacji rodzinnej, budowania pasywnego portfela inwestycyjnego i pomnażania majątku fundacji rodzinnej;

e) dobra luksusowe (kolekcje dzieł sztuki, pojazdy lądowe, powietrzne i wodne, konie, itp.) – w celu utrzymania i rozwijania kolekcji tych dóbr na pokolenia;

f) rachunki bankowe i maklerskie – w celu zasilenia fundacji rodzinnej w pasywne, bezpieczne lokaty gwarantujące regularny dochód, który może być wykorzystany do realizacji celów fundacji.

Niestety wnoszenie do fundacji rodzinnych gospodarstw rolnych, zwłaszcza tych o istotnym areale, jest ograniczone przez przepisy ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego. Na chwilę obecną nie ma praktycznej możliwości budowania dużych rodzinnych gospodarstw rolnych w oparciu o fundację rodzinną.

Warto zwrócić także uwagę na szereg wątpliwości interpretacyjnych dotyczących inwestowania nieruchomości. Kilka negatywnych, w sposób nieuzasadniony, interpretacji może skutecznie odstraszać fundacje rodzinne od inwestowania w te aktywa, które przecież stanowią dość stabilną lokatę kapitału. Chodzi tu w szczególności o inwestowanie w nieruchomości w systemie "condo" lub też takie, gdzie część uprawnień nie wynika z tytuł własności oraz inwestowania z myślą o najmie, ale i niewykluczających sprzedaży w przyszłości.

Czy fundacja rodzinna może sprzedać firmę rodzinną?

Niektóre fundacje rodzinne biorą aktywny udział na rynku transakcji fuzji i przejęć, i to zarówno po stronie sprzedawców, jak i kupujących. Wiążą się z tym zarówno korzyści, jak i ryzyka. Po stronie korzyści należy wymienić przede wszystkim zwolnienie z podatku dochodowego fundacji rodzinnej w przypadku zbycia całości lub części udziałów w firmie rodzinnej wniesionej przez fundatora. Minister Finansów potwierdził w opiniach zabezpieczających, że tego typu działanie w określonych warunkach nie stanowi obejścia prawa podatkowego. Inną korzyścią jest to, że środki pozyskane ze sprzedaży firmy rodzinnej mogą być bezpośrednio reinwestowane z poziomu fundacji rodzinnej czy to w inne spółki, czy też w pasywne klasy aktywów (np. nieruchomości), a konstrukcja statutu jak i sama natura fundacji rodzinnej ograniczy apetyt rodziny na niekontrolowaną konsumpcję środków ze sprzedaży. Finalnie przy odpowiedniej konstrukcji dokumentów transakcyjnych, ryzyka prawne związane ze sprzedażą w efekcie takiego przeniesienia są ograniczone do majątku fundacji, a nie rozciągają się na majątek prywatny fundatora.

Ryzyka podatkowe związane ze sprzedażą biznesów z poziomu fundacji rodzinnej dotyczą przede wszystkim sytuacji, w której środki uzyskane ze sprzedaży są następnie wypłacane przez fundację rodzinną do beneficjentów. Ryzyko wzrasta zwłaszcza wtedy, gdy chodzi o istotną część uzyskanej ceny oraz gdy jednym z beneficjentów jest fundator, który wcześniej wniósł firmę do fundacji rodzinnej. W praktyce nie bez znaczenie będzie także odstęp czasu pomiędzy transakcją a dokonaną dystrybucją. Te działania mogą powodować uzasadnione obawy zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, co może skutkować bardzo istotnymi obciążeniami podatkowymi.

Te regulacje dotyczące fundacji rodzinnej warto zmienić. Oto powody

Rok obowiązywania ustawy, ponad 1,5 tys. utworzonych fundacji rodzinnych daje sporo doświadczeń z funkcjonowania tego podmiotu w praktyce. Warto wykorzystać ten moment, żeby przyjrzeć się potencjalnym obszarom do poprawy. W aspektach prawnych trudno nie wspomnieć o zasadach reprezentacji fundacji: wprowadzenie zasady, że fundacja rodzinna w organizacji jest reprezentowana przez fundatora (a nie przez zarząd), okazało się w praktyce prawdziwą zmorą dla pewności obrotu. Jest tak, ponieważ rejestr fundacji nie jest prowadzony on-line, a postępowanie o wpis trwa kilka miesięcy, nie wiadomo w danym dniu czy fundacja jeszcze jest w organizacji, czy już się zarejestrowała i w efekcie kto ją ma prawidłowo reprezentować. W dacie wpisu do rejestru zmienia się bowiem podmiot uprawniony do reprezentacji z fundatora na zarząd. Kolejny sprawa to kwestia gruntów rolnych i możliwości nabywania ich przez fundację, o której wspomniano przy klasach aktywów.

Wobec powyższego wydaje się, że warto poprawić kilka kwestii prawnych, które są niezbyt kontrowersyjne i nie zmieniają zasad funkcjonowania fundacji rodzinnej, a jedynie je upraszczają.

W kwestiach podatkowych należy odnieść się do istotnej liczby interpretacji indywidualnych prawa podatkowego wydawanych na wniosek fundatorów i beneficjentów oraz o wątpliwościach dotyczących prawidłowej wykładni przepisów przez organy podatkowe. Szczególnie rażącym przykładem jest przyjmowanie przez organy skarbowe, że dwóch fundatorów będących małżonkami, którzy mają udziały w tej samej firmie w majątku wspólnym, korzystają ze zwolnienia podatkowego w PIT na wypłatach z fundacji tylko w 50 proc. (ponieważ pozostałe 50 proc. przynależy do drugiego małżonka). Interpretacja ta całkowicie wypacza istotę zwolnienia podatkowego dla wypłat na rzecz fundatorów, a w praktyce skłania niektórych przedsiębiorców do zakładania fundacji przez jednego fundatora-małżonka, nawet gdy aktywa znajdują się w majątku wspólnym małżonków.

Czytaj też: Fiskus wypacza fundacje rodzinne. Na celowniku znaleźli się... małżonkowie

W zakresie kwestii podatkowych wydaje się, że regulacja jest prawidłowa, natomiast jej interpretacja napotyka na trudności. Odpowiedzią na ten problem mógłby być przegląd przez Ministra Finansów wydanych interpretacji indywidualnych i zdecydowanie się na wydanie interpretacji ogólnych w tych kwestiach, gdzie interpretacje indywidualne są wadliwe.

W dłuższej perspektywie warto zająć się także umożliwieniem fundatorom przeniesienia majątku z zagranicznych struktur (fundacji rodzinnych, trustów) do polskiej fundacji rodzinnej — tak, żeby realnie kapitał był kumulowany w Polsce.

Należy poszukiwać takich rozwiązań, które nie wpłyną na zakres opodatkowania fundatorów (w praktyce dyskutuje się możliwość zwolnienia podatkowego dla likwidacji podmiotów zagranicznych pod warunkiem wniesienia aktywów do polskiej fundacji w krótkim odstępie czasu lub przyjęcie, że darowizna od fundacji zagranicznej kontrolowanej przez fundatora jest traktowana dla celów podatkowych tak, jakby dokonał jej sam fundator).

Wreszcie niezrozumiałe jest, dlaczego wycofanie tych samych aktywów z fundacji do tej samej osoby, która dokonała ich przeniesienia, ma generować 15 proc. CIT na poziomie fundacji jak od każdej dystrybucji. Skoro ich przeniesienie do fundacji jest neutralne podatkowo, takie same zasady powinny dotyczyć ich powrotu, jeśli nie zostały na poziomie fundacji zamienione na inne aktywa. Regulacja obecna, przy obawach dotyczących stałości prawa w Polsce, powstrzymuje część przedsiębiorców od przenoszenia najbardziej wartościowych aktywów do fundacji rodzinnej, co ogranicza zakres jej stosowania. Teoretycznie można twierdzić, że ustawodawca podatkowy w ten sposób chce zapewnić większą rozwagę fundatorów oraz stabilność majątku fundacji, ale nie wydaje się, żeby był to najlepszy sposób osiągnięcia tego rezultatu.

Co nastąpi w kolejnym roku?

Bazując na danych za pierwsze 12 miesięcy funkcjonowania fundacji rodzinnej w Polsce oraz patrząc na utrzymujące się na wysokim poziomie zainteresowanie klientów nową regulacją, można pokusić się o prognozowanie trendu. Biorąc też pod uwagę ilość firm rodzinnych i biznesów prywatnych w Polsce można założyć, że w kolejnym roku obowiązywania ustawy, czyli do 22 maja 2025 r. liczba fundacji rodzinnych powinna się podwoić i wynieść łącznie około 2,5-3 tys.

Już dziś liczba fundacji rodzinnych, a przede wszystkim wartość aktywów w nich zgromadzona, czyni z tego podmiotu ważny element polskiej sceny gospodarczej. Wokół fundacji rodzinnych powstają nowe biznesy, miejsca pracy. Wobec tego należy dbać o główny postulat powtarzany jak mantra przez wszystkich przedsiębiorców, żeby tej regulacji nie pogarszać, za często nie zmieniać, nie odbierać praw nabytych. Tak, aby dać szansę na tworzenie struktur dla polskiego biznesu na pokolenia.

Autorzy:

Jacek Pawłowski, radca prawny i doradca sukcesyjny, partner PwC Legal Polska

Piotr Woźniakiewicz, doradca podatkowy i sukcesyjny, partner PwC Polska