As circunstâncias de emergência ligadas à pandemia do coronavírus chamaram a atenção para a necessidade de articular entes públicos e privados em prol do desenvolvimento científico, tecnológico e da inovação. O arcabouço jurídico em vigor no país dispõe de instrumentos aptos a formalizar essas parcerias, mas ainda há muitas travas que dificultam a implementação desses mecanismos.
A corrida para o desenvolvimento de vacinas eficazes para combater o coronavírus – o que corresponde não apenas a um esforço conjunto para a obtenção de um bem público global, mas também a uma disputa pelo acesso a um mercado de escala mundial altamente lucrativo – é um exemplo dos grandes desafios a serem superados por meio de instrumentos que articulem interesses públicos e privados em busca de projetos estratégicos e mobilizadores no campo da ciência, tecnologia e inovação.
Diante da complexidade e dos riscos envolvidos na maior parte dos projetos dessa natureza, a encomenda tecnológica vem sendo considerada uma das principais alternativas de modelagem jurídica para implementá-los. Foi essa a modelagem jurídica escolhida, por exemplo, para a parceria estabelecida entre a Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), vinculada ao Ministério da Saúde, a universidade inglesa de Oxford e a gigante farmacêutica AstraZeneca, voltada ao desenvolvimento de uma vacina para a Covid-19 (RAUEN, 2020; FIOCRUZ, 2020).[1]
De fato, desde a edição da Lei de Inovação (Lei n. 10.973/04, com alterações da Lei n. 13.243/16), as encomendas tecnológicas estão no centro dos holofotes quando se fala em “contratações públicas para inovação” no país – não apenas para o desenvolvimento de novas vacinas ou medicamentos, mas também em diversas outras áreas cujos riscos envolvidos no processo inovativo demandam a participação do Estado em conjunto com as empresas.
E não é para menos: ainda que o número de encomendas tecnológicas efetivamente implementadas seja restrito, há casos bastante emblemáticos de uso desse importante instrumento da política de inovação pelo lado da demanda que possibilita atender necessidades concretas da sociedade.[2]
Se, por um lado, as encomendas tecnológicas vêm mobilizando agentes públicos, privados e estudiosos do tema – os quais estão empenhados em superar os obstáculos institucionais e as incertezas que permeiam esse arranjo jurídico – e passaram a ser cotadas para atender as demandas públicas que envolvem alto grau de complexidade, por outro, há instrumentos previstos na Lei de Inovação ainda pouco explorados e que podem viabilizar a desejável articulação público-privada em prol da ciência, tecnologia e inovação.
Este é o caso das alianças estratégicas de que trata o art. 3º da Lei de Inovação, hipótese ainda pouco utilizada pela administração pública em sua atuação mais concreta em parcerias com instituições científicas e organizações do setor privado.
Diante da ausência de parâmetros mais específicos para a utilização desse dispositivo, pairam inúmeras dúvidas sobre as alianças estratégicas: o que é afinal essa figura jurídica de que trata o art. 3° da Lei de Inovação? Por qual razão ela não ganhou destaque no contexto das discussões sobre o Marco Legal da Inovação, a exemplo das encomendas tecnológicas? Trata-se de um novo instrumento com regime jurídico específico? Como implementá-las de modo a favorecer a elevação do patamar da inovação e, consequentemente, o desenvolvimento econômico e social do país?
Partindo dessas indagações, propomos aqui algumas bases para a compreensão e para o uso do art. 3° da Lei de Inovação, que pode ser uma alternativa bastante útil e promissora para apoiar a construção de um ecossistema de CT&I mais sólido para o Brasil.
O estado da arte das Alianças Estratégicas
As alianças estratégicas constam da Lei de Inovação desde sua primeira edição em 2004. Assim como ocorreu com as encomendas tecnológicas, as alianças estratégicas permaneceram praticamente ignoradas desde a entrada em vigor da Lei. Contudo, vale dizer que a mobilização em prol das encomendas tecnológicas, a partir das alterações promovidas pela Lei 13.243, de 2016, contribuiu para a difusão, aprendizado e experimentação sobre as contratações públicas voltadas à inovação e seus elementos constitutivos, incluindo, por exemplo o risco tecnológico[3]. Ocorre que os avanços normativos e a construção de entendimentos sobre a contratação de inovação por meio da encomenda tecnológica não tiveram o mesmo efeito sobre as alianças estratégicas.
Nesse sentido, o primeiro desafio para conferir maior efetividade ao art. 3° é saber o que são as alianças estratégicas previstas na Lei de Inovação.
Na redação original da Lei de Inovação, de 2004, as alianças estratégicas foram definidas como parcerias entre empresas nacionais, instituições científicas, tecnológicas e de inovação (ICTs) e entidades sem fins lucrativos voltadas a atividades de pesquisa e desenvolvimento destinadas a geração de produtos e processos inovadores. Com a nova redação conferida à Lei em 2016, as alianças estratégicas tiveram seu escopo redefinido e ampliado, passando a incluir atividades de pesquisa e desenvolvimento voltadas também a serviços inovadores, bem como a transferência e difusão de tecnologia, podendo envolver empresas independentemente de sua nacionalidade (art. 3°). Em outras palavras, a Lei dispôs sobre o aspecto subjetivo, isto é, quais entidades podem participar desse arranjo e do aspecto objetivo, isto é, quais finalidades podem ser buscadas por meio dessas alianças.
Destaque-se que, desde 2010, a aliança estratégica é vinculada à hipótese de dispensa de licitação, conforme o art. 24, XXXI, da Lei 8.666 de 1993, introduzido por força da Lei n. 12.349. Nesse sentido, os contratos visando ao cumprimento do art. 3º podem ser celebrados diretamente pela administração pública, sem prévio processo licitatório, desde observem os propósitos estabelecidos pelo referido dispositivo.
Embora as alianças estratégicas estejam, do ponto de vista jurídico, definidas no art. 3° da Lei, e ainda que a licitação seja dispensável para os contratos a elas relacionados quando houver participação da administração pública, não há, no texto da norma, bem como no Decreto 9.283, de 2018, que a regulamenta, qualquer disposição mais específica sobre o que sejam efetivamente essas alianças e o modo para sua implementação.
A Lei traz apenas indicações de que i) as alianças estratégicas correspondem a mecanismos de estímulo à construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação, considerando o capítulo da Lei de Inovação no qual estão previstas; e ii) o apoio a essas alianças, por parte da União, Estados e Municípios e suas respectivas agências de fomento, poderá contemplar as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica, as ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes de inovação, inclusive incubadoras e parques tecnológicos, e a formação e a capacitação de recursos humanos qualificados.
Por sua vez, inexistem análises ou estudos mais sistemáticos sobre sua promoção ou adoção por órgãos e entidades da administração pública e tampouco notícias quanto a resultados concretos dessas alianças nas atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação.[4]
Buscando estabelecer alguns parâmetros mínimos e uniformizar a interpretação quanto ao alcance da norma, a Advocacia-Geral da União, órgão responsável pelo assessoramento jurídico de órgãos e entidades integrantes do Poder Executivo federal, inclusive em relação às contratações para inovação, manifestou-se no início de 2020 sobre o alcance dessa figura jurídica trazida pela Lei de Inovação.[5]
Em parecer aprovado pela Câmara Nacional de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (CNPDI), firmou-se o entendimento de que a aliança estratégica “não constitui propriamente um instrumento jurídico específico, com um novo regime jurídico apartado”. Para a AGU, a concretização de alianças estratégicas requer a celebração de algum dos diferentes arranjos previstos na Lei de Inovação e no Decreto 9.283 que a regulamentou (tais como acordo de parceria para PD&I, subvenção econômica, bônus tecnológico ou até mesmo encomendas tecnológicas), havendo para cada uma dessas formas de manifestação um instrumento jurídico adequado.
Assim, a escolha do instrumento adequado a uma aliança estratégica se dará diante de cada caso concreto, considerando a situação e o objetivo que se pretende alcançar, a partir das alternativas oferecidas na legislação de inovação. É importante ressaltar que a AGU não afastou, para a concretização de alianças, a possibilidade de serem adotados outros instrumentos jurídicos previstos em normas gerais sobre parcerias ou mesmo um instrumento generalista para as fases preparatórias da parceria, caso em que haveria a necessidade de posterior celebração de instrumento específico com regime jurídico devidamente definido.
De fato, observa-se que a Lei de Inovação não estabelece tipos contratuais para as relações jurídicas de que trata, deixando que essa definição ocorra a partir das escolhas da administração pública e seus parceiros em face do objeto a ser contratado.
Essa opção legislativa mais aberta e permeável à escolha do administrador público é muito bem-vinda em face da pluralidade de objetos contratuais possíveis no universo da inovação. Porém, trata-se de opção ainda pouco usual para a cultura jurídica que permeia a administração pública brasileira – o que certamente explica o limitado uso do dispositivo, especialmente se considerarmos que a regulamentação da Lei ocorreu apenas em 2018.
Apesar da AGU não restringir ou limitar a aliança estratégica a um único tipo contratual ou instrumento específico, seguindo essa opção legislativa mais flexível, parece-nos que, ao afirmar ser o art. 3 º da Lei de Inovação uma “norma programática e de empoderamento”, limitou o seu alcance e deixou de explorar os elementos que caracterizam as alianças estratégicas, assim como o papel fundamental que podem desempenhar na estruturação de políticas de inovação e no desenvolvimento de um sistema robusto de CT&I.
Uma possível agenda para tirar as alianças estratégicas do papel
A despeito da interpretação do art. 3º como um dispositivo de “cunho geral e abstrato” que aparentemente não traz maiores desdobramentos ou efeitos práticos – uma vez que não estabelece uma atuação concreta para o poder público, mas apenas esclarece que o poder público poderá atuar em determinada direção – a previsão contida na Lei reforça a viabilidade jurídica de parcerias com a finalidade de formação de alianças entre entidades governamentais, instituições de pesquisa e setor privado e ainda pode ir além.
Sob a perspectiva dos sistemas de inovação – segundo a qual o processo inovativo decorre de interações dinâmicas e não sequenciais entre múltiplos atores, de natureza pública ou privada – as alianças estratégicas somam-se ao rol dos instrumentos jurídicos voltados à CT&I. Adicione-se a isso a adequação da aliança às demandas de atores-chave no processo inovativo, os quais são as universidades e os institutos de pesquisa, as empresas e a administração pública, inclusive agências de fomento, cada um ocupando um vértice da figura conhecida por tripla hélice.
A possibilidade de dispensa de licitação prevista para a aliança estratégica tende a tornar mais ágil e flexível a escolha dos parceiros ao dispensar o processo licitatório, sem que isso limite a plena transparência e a não-discriminação dos concorrentes do processo de contratação. Ao mesmo tempo, a dispensa permite a adoção de novos processos e práticas que, dentro de parâmetros do Direito, viabilizem a seleção de parceiros com foco na ampliação das capacidades tecnológicas e competitivas daqueles envolvidos na aliança, bem como em agregar valor a atividades por eles desenvolvidas. Afinal, a aliança destina-se a acelerar o processo de desenvolvimento tecnológico por meio do compartilhamento do conhecimento e da gestão das interações entre os parceiros.
A aliança deve refletir a organização de uma relação entre parceiros, diálogo entre ICTs e empresas, que ultrapasse os diálogos informais ou as trocas políticas e que também não se reduzam a parcerias para resolver apenas um problema específico da empresa. Nesse sentido, o DNA de uma aliança deve ser a colaboração contínua entre múltiplos atores, sob forma de arranjos colaborativos mais sofisticados, que podem se orientar a missões definidas por estratégias de política pública, como por exemplo a aliança em torno de fontes renováveis de energia, favorecendo desse modo a construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação.
Dados os potenciais benefícios relacionados ao uso da aliança, impõe-se o desafio de compreender como o instrumento pode ser implementado face ao arcabouço jurídico-institucional vigente. O pressuposto central desta análise é entender a governança, como um dos aspectos centrais para o sucesso de uma aliança. Isso quer dizer, por exemplo, que pode haver a necessidade de mudança de rumos na parceria, readequação de prazos, remuneração e compartilhamento de riscos e resultados, os quais não devem ser obrigatoriamente um problema se houver mecanismos consistentes para a tomada de decisão. Não há uma cartilha para a governança, mas há vasta experimentação no campo dos contratos que conecta mecanismos de governança em arranjos jurídicos complexos.
A aliança pode ser viabilizada por um só instrumento, com duas ou mais partes, no qual estejam estabelecidas as diretrizes da parceria. Não obstante, a aliança pode ser implementada por um conjunto de contratos interconectados – sem que haja um instrumento único – desde que guardem entre si relação com a finalidade da “geração de produtos, processos e serviços inovadores e a transferência e a difusão de tecnologia” (Art. 3º da Lei).
Há um leque de possibilidades aberto para implementar as alianças e é necessário refinar o desenho contratual para acomodar os interesses e o acordo de vontade das partes aliançadas. Apesar da tímida produção bibliográfica sobre o tema das alianças estratégicas, há estudos que relacionam o uso do instrumento para o desenvolvimento tecnológico de países emergentes[6]. De uma forma geral, os estudos já publicados sobre as alianças estratégicas remetem ao uso do instrumento por empresas, que optam por coordenarem seus esforços em P&D, ao invés de competirem entre si. Exemplificando, as alianças estão mais próximas de acordos como as joint ventures do que de licenciamentos com transferência de tecnologia.
De acordo com David J. Teece, em um estudo pioneiro sobre os instrumentos no campo da CT&I, definiu aliança estratégica como “constelações de contratos e acordos bilaterais e ou multilaterais entre firmas, tipicamente concebidos para o desenvolvimento e a comercialização de nova tecnologia” (p.19)[7]. Nesse sentido, pressupostos hierárquicos que imperam em contratos celebrados pela Administração Pública, de uma forma geral, dão lugar a elementos relacionais, que viabilizam a coordenação da aliança. Além disso, Teece argumentou que a coordenação estratégica entre empresas e governos pode ser necessária para atingir objetivos de políticas industriais e trocas comerciais (p.15).
No propósito de implementar as alianças contratuais do art.3º da Lei de Inovação, entendemos que deve prevalecer uma visão mais funcional do direito administrativo e menos estrutural (p. 192)[8], o que nos permite uma aproximação com o direito civil e comercial, no sentido de interpretar a “constelação contratual” como contratos atípicos. Importa identificar o conjunto de normas aplicáveis a esses contratos e essa análise não deve se prender a divisões estanques entre normas de direito público ou privado. Tal lógica coaduna-se com a interpretação do regime de contratações em CT&I como distinto do regime geral de contratações sob o direito público, o qual, aliás, não favorece a inovação.
Nosso intuito aqui, nestas primeiras notas sobre o tema, foi de apresentar em linhas gerais as alianças estratégicas e trazer elementos para simplificar o caminho para a implementação do instrumento. Vislumbramos a aliança como mais um instrumento útil e viável para perseguição de objetivos das políticas de CT&I.
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[1] A contratação do laboratório Sinovac pelo Instituto Butantã, instituto público de pesquisa do Estado de São Paulo, para o desenvolvimento de vacina para a Covid-19 também poderia ser formalizada por meio de encomenda tecnológica, mas até o momento pouco se sabe sobre os instrumentos jurídicos já celebrados entre essas entidades para a efetivação da colaboração de desenvolvimento clínico. Há apenas informações genéricas sobre a parceria, não tendo sido divulgado na íntegra o acordo mencionado pela mídia (ver, por exemplo: https://www.saopaulo.sp.gov.br/ultimas-noticias/governo-do-estado-apresenta-informacoes-sobre-o-combate-ao-coronavirus-8/).
[2] Veja-se, por exemplo, as encomendas tecnológicas já celebradas para viabilizar a construção do Projeto Sirius (laboratório de luz síncrotron de 4ª geração) com base em contratação feita pelo CNPEMe o desenvolvimento do avião cargueiro KC-390 pela Embraer a partir de encomenda da Força Aérea, ou, ainda, as encomendas tecnológicas em fase de implementação, como é o caso da encomenda proposta pela AEB para fortalecer o Programa Espacial Brasileiro, assim como aquelas em andamento no âmbito de outros entes federativos, como se observa na encomenda em implementação proposta pelo Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto para o desenvolvimento de um novo sistema de informação hospitalar ou mesmo a encomenda menos bem sucedida proposta pelo TJ/SP para a contratação de soluções de tecnologia relativas a processo judicial eletrônico, ambas no Estado de São Paulo. Sobre a contratação do CNPEM, ver: RAUEN, Cristiane V. O Projeto Sirius e as Encomendas Tecnológicas para a Construção da Nova Fonte De Luz Síncrotron Brasileira, in RAUEN, A. (Org.) Políticas de inovação pelo lado da demanda no Brasil, 2017. A autora esclarece tratar-se de um “tipo” distinto de ETEC, dado que o CNPEM é uma Organização Social, mas credita a experiência como encomenda tecnológica em razão do objeto da parceria e por envolver recursos públicos do MCTIC. (http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/8955/1/O%20Projeto%20Sirius.pdf). A aquisição do KC-390 foi viabilizada por inexigibilidade de licitação, portanto, não foi uma encomenda tecnológica em sentido estrito. Contudo, essas experiências servem como parâmetros na trajetória de compras públicas para inovação, envolvendo risco tecnológico e por essa razão, são mencionadas no rol das encomendas.
[3] Destaque-se o papel deste JOTA para difusão de conteúdo sobre as encomendas tecnológicas. Cf. MONTEIRO, V., TRINDADE, K. B. Contratação de inovação por governo, 2019; FOSS, M.C. COUTINHO. Compras públicas para inovação e risco tecnológico, 2019; RECH, A. Incentivos à inovação no Brasil e as encomendas tecnológicas, 2020, dentre outros artigos de opinião e notícias veiculadas por este canal.
[4] Em poucas referências já publicadas sobre o tema, verifica-se ainda um elevado grau de incerteza sobre como operacionalizar o instrumento previsto no artigo 3º. Há, por exemplo, “alianças estratégicas” em sentido amplo: é o caso daquelas celebradas pela Marinha do Brasil (MB), as quais visam estabelecer parcerias estratégicas com instituições de ensino e pesquisa (tais como UFRJ, UFF, PUC-Rio, UNISINOS, entre outras) para a ampliação das competências tecnológicas, visto que a MB não dispõe de Instituto Tecnológico próprio (como se observa no Exército e na Aeronáutica). Embora essas alianças, com escopos variados, estejam alinhadas ao teor do art. 3º da Lei de Inovação, elas foram concretizadas por meio de “protocolos de intenções”, os quais estabelecem vínculos mais tênues do ponto de vista obrigacional (https://www.marinha.mil.br/dgdntm/node/28). Não obstante, é possível identificar tentativas de conferir operacionalidade ao art. 3°. Veja-se, nesse sentido, as iniciativas da UFMG para a constituição de alianças estratégicas voltadas à criação de um novo ambiente promotor de inovação – o Ambiente Temático Catalisador de Inovação (ATCI), em parceria com a Companhia de Desenvolvimento de Minas Gerais (CODEMGE) e com o Centro de Inovação e Tecnologia do SENAI, com base em instrumentos jurídicos denominados “Acordo de Parceria para Alianças Estratégica” e fundamentados no art. 3° da Lei de Inovação. (Cf. CREPALDE MEDEIROS, Juliana Corrêa. Novo arranjo para inovação nas instituições científicas, tecnológicas e de inovação (ICT): ambiente temático catalisador de inovação (ATCI) e a experiência da UFMG. Acessível em: https://www.ufmg.br/pginovacaotecnologica/wp-content/uploads/2021/04/Tese-Juliana-Crepalde.pdf). Da mesma forma, ainda há poucas referências ao tema por parte dos órgãos controle. Em levantamento sobre alianças estratégicas no âmbito de estudo sobre instrumentos jurídicos de contratação para inovação aderentes à Plataforma Desafios da Enap, não foi encontrada análise de regularidade de contratos relacionados a alianças estratégicas ou projetos de cooperação realizados pelo poder público com fundamento no art. 3 º da Lei de Inovação, mas tão somente menções ou orientações. Os resultados encontrados podem ser divididos em duas ordens: (i) tomadas de contas, em que há a recomendação para “amarrar” juridicamente, no instrumento de convênio utilizado, as relações decorrentes do art. 3º da Lei nº 10.973/04, especificando, em detalhes, as obrigações das partes; (ii) relatórios de auditoria, em que se observa o incentivo, em abstrato, à constituição de alianças estratégicas e desenvolvimento de projetos de cooperação (MOTA MOURÃO, Carolina. Estudo analítico-propositivo sobre contratação de inovação pelo governo, identificação das formas de contratação mais aderentes ao propósito e vocação da plataforma Desafios para fornecer subsídios ao processo de desenvolvimento de framework evolutivo da plataforma Desafios da Escola Nacional de Administração Pública. PNUD/ENAP, 2020 (no prelo).
[5] Cf. Parecer n. 0003/2019/CNDPI/CGU/AGU e Despacho n. 0002/2020/CNDPI/CGU/AGU, NUP: 00688.000724/2019-90.
[6] Ver VONORTAS, N. e SAFIOLEAS. Strategic Alliances in Information Technology and Developing Country firms: recent evidence, WorldDevelopment, Vol. 25, No. 5, pp. 657480, 1997
[7] Cf. TEECE, D.V. Competition, cooperation, and innovation: organizational arrangements for. regimes of rapid technological progress, Journal of Economic Behavior and Organization 18 l-25. North-Holland, 1992.
[8] MENEZES, Fernando Dias. Visão Crítica sobre a Teoria do Contrato Administrativo, a partir de inovações da Lei n. 8.987/95 trazidas pela Lei n. 11.196/05. In: Revista do Direito da Energia. IBDE, Ano IV, N. 06, Nov. 2007.