Perícia em disputas contratuais

A busca pela mediação de terceiros em uma disputa contratual visa a equilibrar os interesses das partes por meio de um juiz ou colegiado de árbitros, doravante genericamente chamados de mediador, que decidirá com base na legislação cabível e com o eventual auxílio de peritos nomeados, dependendo da matéria. Similarmente, as partes recorrem a assistentes técnicos para o embasamento de suas causas, contribuindo com a perícia na exposição de outro ponto de vista na construção da prova almejada.

Supostamente o perito e o assistente técnico devem ser experts no assunto sob disputa, cabendo-lhes o papel de elucidar questões técnicas e, eventualmente, oferecer às partes da disputa contratual uma estimativa dos valores em discussão e seus fundamentos, embora a participação de um perito numa lide nem sempre esteja ligada a disputas de cunho pecuniário. O trabalho de um perito nomeado pelo mediador se dá quando há questões que demandam conhecimento técnico aprimorado sobre determinada matéria, cujo laudo resultante tem como objetivo auxiliar o mediador a fundamentar sua sentença.

Em se tratando de fraude contábil ou documental, lançamentos duvidosos com propósitos de camuflar resultados e balanços, de fato é o profissional de contabilidade quem pode auditar e elucidar questões. Porém, quando se trata de uma disputa contratual, mesmo envolvendo valores, as competências necessárias não se limitam a esse campo do conhecimento por certo. Embora a escolha desses profissionais seja quase unânime entre os operadores de direito, normalmente é imprecisa, o que pode gerar efeitos adversos para as partes, atrasos processuais, estratégias legais pobres e decisões judiciais ou arbitrais equivocadas e/ou socialmente custosas. A imprecisão se materializa por ser insuficiente no caso de disputas contratuais, vez que o contador, via de regra, trás uma visão descritiva dos fatos observados nos registros contábeis. Por isso, o propósito deste artigo é jogar um pouco de luz sobre como reduzir essa imprecisão, tornar eficaz a decisão final do mediador e gerar mais valor para a sociedade.

Conjecturam-se duas razões para a predominância – quase unanimidade – da escolha de profissionais de contabilidade em disputas contratuais. A primeira é a comunicação pobre de economistas sobre suas funções e importância; a segunda é a formação insuficiente dos operadores do direito sobre as diferenças técnicas da ciência contábil e da ciência econômica, gerando confusão sobre a habilidade requerida na causa. Seja como for, as disputas contratuais costumam ser de natureza essencialmente econômica ao requererem a formulação de hipóteses e modelos a partir das regras estabelecidas em contrato, e não a partir de lançamentos ou documentos eventualmente auditáveis.

Por exemplo, suponha que o investidor de um fundo desconfie que sua rentabilidade foi inferior ao que deveria ter sido, devido a uma gestão de ativos imprudente, negligente ou imperita. Usualmente, essa disputa resulta na nomeação de um perito e assistentes técnicos das partes para apurar qual deveria ter sido o resultado econômico da gestão desse fundo, caso ela tivesse sido diligente e proba. Pois bem, é nesse ponto que o economista, profissional capaz de formular e apurar o resultado econômico de um cenário não observado, o cenário contrafactual, mostra qual deveria ter sido o resultado econômico, sob circunstâncias ideais. Para isso, teria que considerar o risco desse investimento e as demais implicações econômicas sobre o resultado. Com efeito, é preciso reconhecer que o risco incorrido num investimento nem sempre é passível de contabilização explícita ou imediata, de modo que a expertise necessária para apurar o resultado econômico é muito mais afim a um economista.

Os operadores do direito dificilmente têm clareza sobre o profissional de que precisam auxílio, pois nem sempre distinguem a natureza essencial do problema sob disputa como sendo econômico. Por exemplo, as alegações iniciais de uma peça jurídica dificilmente são precedidas de uma avaliação econômica, que poderia não só modular o pedido, como direcionar a tese a ser defendida. A falta dessa preliminar pode causar prejuízos tanto à parte que peticiona como à parte que contesta. No caso do mediador, a nomeação imprecisa do profissional a ser chamado pode atrasar a decisão pela necessidade de novas nomeações, pela dificuldade de um perito em elucidar os quesitos ou mesmo resultar numa decisão equivocada por falta de uma visão mais especializada sobre a matéria.

Outra consequência da nomeação de auxiliares aos profissionais de direito é o foco impreciso da disputa. Frequentemente a disputa é sobre violação de cláusulas contratuais e apuração de valores, cuja essência é econômica. Mas, ao se nomear um profissional de contabilidade, que se vai posicionar a partir de documentos contábeis, desvia-se do foco contratual da disputa para fixar-se em na parte contratada. Isso é especialmente verdade em contratos de concessão, por exemplo: em vez de se apurar os efeitos econômicos da disputa contratual, apura-se o desempenho da concessionária, com todas suas eficiências, ineficiências e práticas empresariais alheias ao contrato e à natureza da contratação. Entretanto, é cediço que não cabe auditoria das contas das concessionárias dada a natureza da contratação, até porque o recurso para pagá-las não é vinculado

Aos poucos, o cenário vai mudando e os operadores do direito vão-se conscientizando da importância de um auxílio mais preciso para suas causas. Com isso, a sociedade ganha, a justiça fica mais célere, e as partes, mais diligentes.

Rodrigo De Losso é PhD pela Universidade de Chicago e professor titular da FEA-USP.
Marcelo Augusto Vieira é mestrando em Gestão e Políticas Pública na FGV/EAESP e pesquisador da Fipe.

Os autores agradecem Elias Cavalcante, Felipe Sande e Joelson Sampaio pelos comentários a versões prévias do texto.