Cesja umowy deweloperskiej z wyższym VAT. Kto zapłaci więcej

Paweł Goś, doradca podatkowy i partner w Zespole VAT MDDP: Nie. Prawdę mówiąc, bardziej mnie zaskakiwały te wcześniejsze wyroki sądów administracyjnych, w których uznawały one, że cesja umowy deweloperskiej ma na celu sprzedaż nieruchomości i z tego powodu jest opodatkowana 8 proc. stawką VAT. Część sędziów patrzyła więc wyjątkowo przychylnym okiem na cesję. Skupiali się na celu ekonomicznym, jakim jest dostawa nieruchomości mieszkalnej. Był to ukłon w stronę podatników i rynku mieszkaniowego.

Jak pan ocenia wyrok 7 sędziów NSA?

W cesji umowy deweloperskiej chodzi nie o dostawę nieruchomości, a sprzedaż praw wynikających z umowy deweloperskiej. Jak można mówić o dostawie towarów w sytuacji, kiedy cedent, a więc pierwotny podmiot, który jest stroną umowy deweloperskiej, nie ma towaru?

Skoro cedent nie dysponuje prawem do rozporządzania żadnym towarem, to rację ma 7 sędziów NSA, że nie można mówić o dostawie towaru. Cesja jest więc usługą, opodatkowaną 23 proc. stawką VAT. Zgadzam się więc z wyrokiem 7 sędziów.

Zwróćmy też uwagę, że NSA zajął się zarówno stawką VAT, jak i też podstawą opodatkowania. Dzięki wyrokowi 7 sędziów wiemy, że cesja umowy deweloperskiej to usługa, a nie dostawa towaru, opodatkowana stawką 23 proc., a nie 8 proc., a podstawą opodatkowania jest tylko zysk cedenta, a nie cała kwota, którą otrzymuje cedent od cesjonariusza.

Od jakiej podstawy naliczać VAT

W przypadku cesji umowy deweloperskiej często cesjonariusz płaci cedentowi wynagrodzenie za cesję, czyli za odstąpienie prawa do nabycia np. mieszkania, ale też zwraca zaliczki, jakie wpłacił cedent deweloperowi na poczet ceny za mieszkanie. VAT jest więc tylko od tej kwoty wynagrodzenia?

Tak. To ważne. Podstawą opodatkowania VAT jest tylko kwota wynagrodzenia, jaką cesjonariusz płaci cedentowi. Kwota, którą zwraca za zaliczki, jest neutralna podatkowo. Tak uznał NSA. To ważne doprecyzowanie, bo do kwoty zwracanych zaliczek również były spory w przeszłości, a zdarzało się, że sądy uważały, że cała kwota (również zwrot zaliczek) stanowi podstawę opodatkowania VAT.

Pokażmy to jeszcze na przykładzie.

Załóżmy, że cedent wpłacił deweloperowi 100 tys. zł zaliczki na poczet mieszkania, dochodzi do cesji i cesjonariusz płaci cedentowi 120 tys. zł, z tego 100 tys. to zwrot zaliczki, a 20 tys. zł zysk (wynagrodzenie) cedenta. W świetle wyroku 7 sędziów NSA, podstawą opodatkowania VAT będzie jedynie 20 tys. zł, a zwrot zaliczek, czyli 100 tys. zł jest neutralne podatkowo.

Dla kogo wyrok 7 sędziów NSA ma największe znaczenie?

Przede wszystkim dla tych, którzy robią cesję umów deweloperskich, w tym m.in. tzw. flipperów. Problemu ze stawką VAT nie było raczej przy innych umowach, np. umowach cesji dotyczących nieruchomości komercyjnych. W tych przypadkach raczej nie było wątpliwości, że cesja jest usługą.

Kto zapłacić wyższy VAT po wyroku NSA?

Czy wyrok poszerzonego składu NSA oznacza podwyżki cen (wynagrodzenia, odstępnego) za cesje umów deweloperskich?

Oczywiście podwyżki wynagrodzenia za cesję mogą wystąpić, ale spodziewam się, że część np. flipperów będzie musiała wziąć na siebie ciężar odprowadzenia wyższego podatku od cesji, a więc trochę zejdzie ze swojego zysku. Ktoś będzie musiał oddać więcej VAT fiskusowi.

Wyrok ma znaczenie na przyszłość, czy fiskus może również kwestionować umowy już zawarte, od których podatnicy (cedenci) odprowadzili VAT według niższej stawki, czyli 8 proc.?

Fiskus dostał mocny argument, aby kwestionować również rozliczenia VAT za ostatnie pięć lat (okres nieprzedawniony) i żądać 23 proc. VAT, a w praktyce żądać 15 proc. dopłaty, czyli różnicy między stawką 23 proc. i 8 proc. VAT. Wyrok ma więc również znaczenie na przeszłość. Problemy z rozliczeniami mogą mieć cedenci, bo to na nich ciąży obowiązek odprowadzenia VAT do urzędu skarbowego.

Nie wykluczam też, że w takiej sytuacji cedenci będą zwracać się do cesjonariuszy, aby to oni zapłacili im ten dodatkowy VAT. To zależy od zapisów umów cesji. Najczęściej cena za cesję jest ustalana w formie kwoty netto plus VAT. Jeżeli ktoś miał taki zapis w umowie, to może się okazać, że konsument (cesjonariusz) będzie musiał dopłacić kwotę podatku cedentowi.

NSA wydał wyrok 7 sędziów, a nie uchwałę. Różnica jest taka, że uchwała byłaby wiążąca dla innych składów sędziowskich, a wyrok nie jest. Nie obawia się pan, że sędziowie w kolejnych sprawach będą kwestionowali wyrok 7 sędziów?

Nie mam takich obaw. Wyroki 7 sędziów, choć nie są wiążące dla innych sądów, mają dużą moc. W mojej ocenie on również załatwi sprawę, w tym sensie, że kolejne orzeczenia NSA w takich sprawach będą zgodne z wyrokiem 7 sędziów. Choć oczywiście jest pewien niedosyt, że to nie uchwała (wtedy podatnicy mieliby pewność).

Deweloperzy będą mieli problem z korektami faktur?

NSA nie rozwiązał jednak wszystkich problemów z cesjami w wyroku 7 sędziów. Jaki problem będą mieli deweloperzy?

Deweloperzy nadal nie będą mieć pewności, czy mają prawo wystawić fakturę korygującą, jeśli cesjonariusz wszedł w prawa i obowiązki z umowy deweloperskiej.

Pana zdaniem deweloper powinien wystawić fakturę korygującą, skoro zmienił się podmiot, który ostatecznie kupi od niego mieszkanie?

W przeszłości sądy zwracały uwagę, że ustawa o VAT przewiduje ścisły katalog czynności, które powodują obowiązek wystawienia faktury korygującej. W tym katalogu nie ma cesji.

Moim zdaniem jednak deweloper ma takie prawo. Cesja jest bowiem przesłanką, która uprawnia sprzedawcę do wystawienia faktury korygującej do wystawionych wcześniej faktur zaliczkowych, bo mamy nową stronę transakcji. Dostawa mieszkania będzie finalnie dokonana na nowy podmiot. Podobnie zaliczki, które zostały wpłacone. Przeniesienie ich na nowy podmiot powinno zostać udokumentowane fakturami zaliczkowymi na ten nowy podmiot. Deweloper na skutek cesji ma bowiem relację z nowym podmiotem.

Czy problem dotyczy też cesji umów dokonywanych przez zwykłych Kowalskich?

Wyjaśnijmy jeszcze jedną kwestię. Co w przypadku, gdy cesji dokonuje osoba fizyczna, konsument, który planował zakup mieszkania, podpisał więc umowę deweloperską, ale np. zmieniły mu się plany życiowe i nie chce już tego mieszkania. Co jeśli dokona cesji praw na inną osobę?

Wyrok dotyczy podatników VAT, np. flipperów, a więc osób, które cesję robią w sposób zorganizowany, profesjonalny, ciągły czy częstotliwy. Oni prowadzą działalność i muszą rozliczać VAT. Natomiast wyrok i w ogóle kwestia obowiązku odprowadzania VAT nie dotyczy cesji dokonywanych przez konsumentów, którym zdarzyło się z jakichkolwiek przyczyn dokonać cesji umowy deweloperskiej, nawet jeśli cesję taką dokonają z zyskiem.

Rozmawiał Łukasz Zalewski, dziennikarz działu prawnego Business Insider Polska