O funcionário contratado para substituir trabalhador afastado de licença ou de férias deve ganhar o salário integral da pessoa substituída, mesmo que tenha absorvido somente parte do trabalho. Esse tem sido o entendimento da maioria das turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), segundo levantamento realizado pelo FAS Advogados.
O posicionamento surpreendeu advogados de empresas. Eles entendiam que, como havia apenas uma substituição parcial, não haveria necessidade de pagamento integral do salário.
A discussão é um desdobramento de um tema que já foi pacificado no TST. Em 2005, os ministros editaram a Súmula nº 159. O texto diz que “enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído”. Mas, acrescenta que se o cargo definitivo ficar vago, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.
Para evitar esse custo maior, especialmente em substituições por férias ou licença, muitas empresas adotavam a prática de dividir as funções do funcionário afastado, para que fossem assumidas, parcialmente, por outros empregados.
“A ideia é que ninguém tivesse um acúmulo muito grande de funções no dia a dia. E assim evitar que uma determinada pessoa assumisse 100% das atividades do afastado, economizando assim o pagamento do salário substituição”, diz o advogado Luiz Eduardo Amaral, sócio do FAS Advogados.
Porém, esses funcionários passaram a ir à Justiça e a discussão foi levada ao TST. Em decisão de 2023, a 7ª Turma foi unânime ao dar a um empregado de uma grande empresa o direito de receber diferenças salariais ao substituir as funções de dois funcionários de férias, mesmo que tenha dividido as atividades com outros empregados.
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De acordo com o relator do caso, ministro Claudio Brandão, a Súmula nº 159, inciso I, do TST, “não determina que a substituição deve ser da totalidade das atividades do substituído”. Na decisão, ele cita diversos precedentes no mesmo sentido, da 2ª à 8ª Turmas (processo nº 864-54.2020.5.09.0004).
A 3ª Turma também foi unânime, em decisão do ano de 2021, a favor de uma funcionária de um banco, que assumiu parte das atividades de dois gerentes em suas férias e folgas. De acordo com o relator, ministro Agra Belmonte, “o fato de a autora não ter assumido a integralidade das funções dos empregados substituídos não exclui o seu direito à remuneração correspondente ao cargo efetivamente exercido, no período da substituição” (processo nº 790-30.2013.5.09.0041).
Apenas a 6ª Turma do TST ainda entende que se as funções do trabalhador em licença ou férias são divididas entre vários empregados, o salário substituição não é devido. A decisão foi a favor de uma empresa de telefonia (processo nº 10113-74.2020.5.03.0140).
No acórdão, a relatora, ministra Kátia Magalhães, cita decisão já mais antiga, de 2012, proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que negou também o pedido de salário substituição (processo nº 790-30.2013.5.09.0041).
Posteriormente, em 2015, em outro julgado, na SDI-1, os ministros, por maioria, determinaram o pagamento das diferenças salariais em virtude da substituição de um supervisor, durante o período de férias, de forma proporcional às atividades substituídas. (processo nº 66600-35.2008.5.03.0027). Apesar da decisão, a tendência nas turmas do TST tem sido em determinar o pagamento de salário integral.
De acordo com o advogado Luiz Eduardo Amaral, a substituição de empregados afastados ou licenciados é prática comum em todas as empresas. “Ao fazer um estudo para um cliente sobre o tema, fiquei surpreso ao ver que a maioria da turmas do TST têm dado o salário integral e não parcial, aos empregados que venham a assumir as funções daqueles que se afastaram”, diz.
Diante disso, afirma, a sugestão é que as companhias verifiquem a prática atual adotada. “Caso não estejam pagando sequer a proporcionalidade, que passem a fazê-lo, pois esse tema passará a ser apontado pelas auditorias como passivo trabalhista”, diz Amaral.
Para a advogada e professora da FGV Rio, Juliana Bracks, do escritório Bracks Advogados, a condição para o pagamento do salário de substituição deve depender de quais são as funções acumuladas. Ela entende que se um funcionário, na ausência de outro, desempenha apenas uma pequena função, que acrescenta a algo que ele já faz, dentro do seu horário de trabalho e sem lhe exigir horas extras, não seria devido o salário de substituição.
Mas, acrescenta Juliana, se a função que acumula é estratégica, além de suas responsabilidades, ainda que seja apenas mais uma função, seria devido o salário substituição. “Caso contrário, a empresa está ganhando em cima do trabalho do empregado”.
Essa é a tônica já prevista no artigo 460 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), segundo a advogada. O dispositivo diz que “na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”. Nesse sentido, Juliana afirma concordar com as decisões do TST. “Não precisa assumir todas as funções para ter direito ao salário substituição.”