In einem von der BWT Bayerische Wirtschaftstreuhand GmbH vertretenen Verfahren (geführt von WPin/StBin Sandbichler u. WP/StB Jagosch) hatte sich der Bundesfinanzhof (BFH) kürzlich mit der Frage zu befassen, ob der für eine Kapitalgesellschaft festgestellte Gewerbeverlust im Fall der Einbringung ihres Betriebs in eine Personengesellschaft nach § 24 UmwStG auf diese übergeht.
Das zuständige Finanzamt hatte diese Frage zunächst im Einspruchsverfahren verneint, da nach Ansicht des Finanzamtes keine Unternehmensidentität bestehe.
Nach Urteil des Finanzgerichtes (FG) Köln 3 K 2815/16 hat es das Finanzamt zu Unrecht abgelehnt, den für die Kapitalgesellschaft festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust nach der Einbringung ihrer Betriebsstätte in die Personengesellschaft bei deren Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages zu berücksichtigen. Es lag sowohl die erforderliche Unternehmeridentität als auch Unternehmensidentität vor. Dass sich aus der Gewerblichkeitsfiktion des § 2 Abs. 2 S.1 GewStG ergebe, dass auch nach der Ausgliederung eines operativen Geschäftsbetriebs eine Kapitalgesellschaft weiterhin identisch sei mit demjenigen Betrieb, der vor diesem Ausgliederungsvorgang existierte, dem konnte sich das FG nicht anschließen. Aus der Gewerblichkeitsfiktion des § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG lasse sich nur ableiten, dass auch bei einer Änderung der Tätigkeit der Kapitalgesellschaft stets ein einheitlicher Gewerbebetrieb dieser Kapitalgesellschaft bestehe, nicht jedoch, dass dies derselbe Gewerbebetrieb sei. Auch bei Kapitalgesellschaften soll vielmehr wegen des Objektsteuercharakters der Gewerbesteuer auf ihre Tätigkeit selbst, verkörpert im persönlichen, sachlichen und organisatorischen Substrat abzustellen sein und nicht alleine unter Hinweis auf die Gewerblichkeitsfiktion des § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG und die Unbeachtlichkeit der Unternehmensidentität bei einer Kapitalgesellschaft der Übergang eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrags von einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft verneint werden können.
Dagegen richtete sich die Revision des Finanzamtes, die aufgrund grundsätzlicher Bedeutung zugelassen wurde.
Dem Revisionsverfahren ist das Bundesministerium der Finanzen (BMF) beigetreten.
Der BFH hat mit Urteil vom 01.02.2024, IV R 26/21 entscheiden, dass, wenn eine Kapitalgesellschaft ihren gesamten Betrieb nach § 24 UmwStG in eine GmbH & Co. KG einbringt und sich ihre Tätigkeit fortan rein auf die Verwaltung der Mitunternehmerstellung an der aufnehmenden Gesellschaft sowie das Halten der Beteiligung an der Komplementär-GmbH beschränkt, dass nicht § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG der Annahme von Unternehmensidentität im Sinne des § 10a GewStG auf Ebene der übernehmenden Personengesellschaft entgegen steht.
Der BFH hat im Ergebnis festgestellt, dass das FG als Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass der festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust zur Verrechnung mit dem Gewerbeertrag der aufnehmenden Personengesellschaft heranzuziehen ist.
