Mois : octobre 2022

Binaire : Pourrais-tu nous parler de ton travail actuel ?

Benjamin Jean : Je suis juriste de formation et spécialisé en propriété intellectuelle. Depuis 2007, je suis impliqué dans des réflexions autour de l’Open Source, l’Open Data, l’open science, l’open access, l’innovation ouverte et les communs numériques. Je m’intéresse en particulier aux mécanismes qui permettent à des écosystèmes de se constituer pour travailler collectivement à la production et au maintien de ressources ouvertes.

Après une expérience en cabinet d’avocat en 2011, j’ai ouvert le cabinet de conseil inno³ en 2011. L’idée fondatrice était qu’il était nécessaire d’un accompagnement global, qui aille au-delà d’une seule expertise juridique afin de répondre vraiment aux problématiques de nos clients. De ce fait, notre équipe réunit aujourd’hui différentes compétences tirées des sciences humaines et sociales, du design, de l’informatique. Nous travaillons pour moitié pour le secteur public et pour moitié pour le secteur privé, avec des approches qui convergent de plus en plus autour de la notion de de communs numériques.

La notion de commun renvoie à l’idée de communauté réunie autour de ressources, afin d’en faire usage et de les gérer c’est-à-dire les maintenir dans le temps. Dans ce cadre, nous travaillons notamment étroitement avec l’ANCT (l’Agence nationale de la cohésion des territoires) que nous accompagnons dans la mise en capacité des collectivités cherchant à concevoir des communs numériques.

B : Il existe des tensions entre propriété intellectuelle et ouverture. Comment arrive-t-on à les gérer ?

BJ : Le terme « propriété » cristallise effectivement souvent toutes les tensions, car on voit dans ce terme une capacité d’exclure. Néanmoins, rien n’empêche de penser autrement cette « propriété intellectuelle��», de la penser plus collective, plus partagée. C’est en particulier pour cela qu’on se tourne vers des logiques de communs. C’est aussi pour cette raison que nous essayons souvent de partager nos expériences et réflexions, permettant notamment de témoigner d’une autre culture, plus inclusive, de la « propriété intellectuelle ».

La propriété dans le monde numérique ne doit pas se voir comme dans le monde physique. Le rattachement entre les auteurs et leurs créations reste particulièrement fort, ce que les logiciels libres défendent aussi dans un cadre collectif collaboratif. Néanmoins, la capacité d’exclure doit être relativisée : d’une part à l’aune de ce que l’auteur a réellement apporté à la société et ce qu’il en tire, et d’autre part au regard de notre société numérique qui favorise la cocréation et le partage.

Notre monde dominé par la propriété physique est celui de la propriété physique exclusive. La propriété, telle que définie par le Code civil, est dite absolue. Cela n’est pas, pour moi, la bonne approche dans le cadre du numérique, car cela limite le partage de connaissances, complique le collaboratif que permet le numérique. Dans le monde numérique, c’est le fait de ne pas partager qui devrait être justifié, la Loi intervenant pour encadrer un tel équilibre.

La propriété immatérielle, pour ne pas dire intellectuelle, ne doit pas nécessairement suivre le même chemin.  On peut trouver un tel enjeu autour des brevets qui ont été déposés en période de crise sanitaire sur les tests et vaccins. Afin de protéger la propriété intellectuelle des entreprises, un cadre très strict a été maintenu au détriment des États eux-mêmes, plaçant le bien commun au second plan, derrière un droit de propriété exclusif. Dans de telles situations, on devrait plutôt aménager la propriété intellectuelle ou, a minima, ne pas craindre de rappeler aux entreprises les limites légales de leurs monopoles économiques. Cette période, à mes yeux, a donc été un échec pour la propriété intellectuelle, démontrant une incapacité du système, de notre société, à mettre en application les règles qu’elle avait pourtant définies.

B : Où en est-on de l’ouverture de la jurisprudence ? Est-ce que cela progresse ?

BJ : La loi pour une République numérique en 2016 a inscrit l’ouverture des décisions de justice dans la loi. Il s’agit d’un régime spécial qui résulte du statut particulier du Service public de la justice et qui permet de rapprocher ces données du régime général applicable de la Loi de 2016. En 2019, la Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice est venue entériner cette ouverture, renvoyant à un décret d’application paru en 2020 pour organiser cette ouverture des décisions des décisions administratives et judiciaires. Ce chantier est porté par les différentes cours suprêmes, c’est-à-dire la Cour de cassation pour les décisions judiciaires et le Conseil d’État pour les décisions administratives, qui définisse les modalités et le calendrier d’ouverture. Compte-tenu des enjeux sous-jacents, l’ouverture est progressive et la Cour de cassation a ainsi prévu un calendrier qui court jusqu’à 2025. Lorsque j’étais encore impliqué au sein de l’association Open Law, nous avions constaté la difficulté et la nécessité à mener un tel chantier sur la durée. L’enjeu est à mon avis à la fois d’un point de vue technique, sachant qu’il y a une dimension « vie privée » particulièrement sensible dans les décisions de justice,  et d’un point de vue culturel pour que cette ouverture soit aussi le vecteur d’une plus grande collaboration avec les organisations privées réutilisatrices.

L’association Open Law continue, me semble-t-il, son action avec le Ministère et les Cours Suprême. L’open data des décisions de justice est bien en train de se réaliser.

B : Plus généralement, quelle est la place des communs numériques à l’intérieur du droit ?

BJ : C’est pour répondre à cette question que j’ai lancé, avec tout un groupe de passionné, Open Law en 2013. Les juristes pouvaient avoir des compétences sur le numérique mais le milieu hésitait encore à faire entrer sérieusement le numérique dans son propre domaine. Je dirai que c’était par méconnaissance ou par peur des facteurs techniques et économiques sous-jacents.

L’idée d’Open Law était, pour produire des ressources partagées, ouvertes et durables, de réunir une communauté dans le secteur du droit : les juristes spécialistes du sujet,  les acteurs économiques impliqués, les services de l’État concernés. On trouvait dans tout ce beau monde une vraie volonté d’ouvrir la discussion, et de permettre des échanges francs et constructifs. Cela n’était possible que parce que tout ce qui était produit l’était de manière totalement ouverte et que la méthodologie elle-même était discutée et partagée. Il y avait une charte avec des principes assez forts d’ouverture, de collaboration, de constitution de communs. Elle-même était portée par la constitution d’une association dès 2014, et un fonds de dotation un peu plus tard, par laquelle les acteurs concernés se donnaient les moyens de leurs ambitions de partage et de collaboration.

Sans vraiment de surprise, l’essai a été transformé car les professionnels du droit ont tous intérêt à ce que les outils qu’ils utilisent soient le plus ouverts possible, que la justice soit la plus transparente possible. Il fallait seulement s’assurer qu’une telle action puisse se faire en intégrant des Legaltechs proposant des solutions technologiques innovantes, plus rapides, plus efficaces et moins chères. Elles concurrençaient à la fois les acteurs traditionnels et les professionnels du droit, tout en questionnant la dimension éthique particulièrement importantes dans le secteur de l’accès au droit et à la justice.  Tout le monde avait besoin de bouger. Et Open Law a permis cela.

Ainsi, l’outil d’anonymisation des décisions de justice, qui permettait d’automatiser le chantier d’Open Data des décisions de justice évoqué précédemment, est le fruit d’une collaboration entre les acteurs privés et publics. Il s’appuie sur des logiciels open source développés dans d’autres secteurs (e-commerce notamment), modifiés et optimisés par des acteurs privés, et repris en main par les utilisateurs publics. Il faut une révolution culturelle pour que tout le monde en arrive à partager du code source dans un domaine où les gens ne se parlaient quasiment pas avant.

B : Faisons une petite digression sur l’anonymisation de la jurisprudence. A notre connaissance, quand on va chercher une décision de justice dans le greffe d’un tribunal, les informations qu’on y trouve ne sont pas anonymes. L’ouverture conduit à occulter des données. N’est-ce pas paradoxal ?

BJ : Ce n’est pas lié au droit. On a les mêmes enjeux dans le domaine médical par exemple. Les données ne peuvent pas toutes être ouvertes à cause des risques que la diffusion de certaines informations pourrait causer. On parle de données individuelles sensibles. Dans le cas particulier du droit, il a fallu des arbitrages. La Cour de cassation a décidé quelles informations seraient anonymisées avant d’être ouvertes. C’est une décision politique par exemple de décider de maintenir les noms des magistrats, mais de retirer les noms des justiciables. Bien sûr, retirer des informations qui risqueraient de permettre de réidentifier une personne conduit à une véritable perte de valeur d’un point de vue de la qualité de l’information. Il faut cependant relativiser une telle protection puisqu’il n’y a, in fine, pas de perte : les décisions complètes sont toujours dans les greffes des tribunaux, et accessibles à celles et ceux qui en auraient besoin.

Cela reste un cadre français et tous les pays n’ont pas fait les mêmes choix, ces questions n’étant pas harmonisées au niveau européen.

B : Nous avons rencontré des acteurs de la science ou de l’éducation ouvertes, de l’innovation ouverte. Ils ne nous donnent pas tous la même vision des communs. Quelle est la tienne ?

BJ : Je pense qu’il faut différencier les enjeux et les réflexions en matière d’innovation ouverte, les alternatives en matière de communs, et les enjeux en matière de communs numériques. L’idée principale, en matière d’innovation voire de science ouverte, est de réfléchir et d’agir en tant qu’acteur d’un écosystème plus large. Ainsi, il s’agira pour une organisation de reconnaître qu’elle a intérêt à s’ouvrir aux ressources technologiques et humaines tierces dans les différentes phases de son processus d’innovation, de la recherche à la commercialisation. Une telle acceptation et systématisation de la collaboration s’est souvent faite en rupture de tradition élitiste, telle la société IBM qui considéra longtemps et fit le pari de pouvoir continuer à être leader en protégeant son patrimoine et en se fermant complètement à son environnement. Ce changement culturel a été progressif, mais est aujourd’hui relativement consensuel. Pour fonctionner, il repose sur la définition d’un encadrement, notamment juridique, très fin des contributions respectives.

Le numérique est venu complètement changer la donne, rendre beaucoup plus automatique et systématisable les processus de partage, de cocréation et de maintien collectif. C’est cette opportunité qui explique notamment le récent succès des mouvements de communs. Plutôt que de faire tout seul, les multiples organisations qui ont besoin des mêmes ressources numériques vont plus facilement se trouver et s’organiser afin de s’appuyer sur leurs forces respectives afin de faire émerger et de maintenir lesdites ressources. Compte-tenu des forces du numérique, un tel partage permet de renforcer d’autres acteurs qui, plus tard, viendront possiblement eux-mêmes contribuer aux communs.

B : Tu es fondateur et président du cabinet inno³. Vous travaillez beaucoup sur les communs. Quels sont les enjeux des communs que vous rencontrez ?

BJ : La démarche communautaire est certainement la plus complexe à initier dans un premier temps. Lorsque l’on souhaite lancer une dynamique de commun, la première question que l’on pose est généralement celle de son objectif, son objet. Il s’agit notamment de comprendre ce qui est de l’ordre du besoin spécifique et ce qui peut être l’objet d’un besoin collectif. Cela permet ensuite de répondre en parallèles aux deux questions : quelles sont les communautés et quelles sont les ressources mobilisables ou à créer ? Les deux questions sont indissociables et vont déterminer tous les choix que la communauté sera amenée à réaliser.

Il faut ensuite répondre à un certain nombre de questions plus techniques. Comment va-t-on ouvrir les ressources, sous quelles licences ? Quels sont les statuts juridiques dédiés ? Quelles seront les stratégies de mises en commun, de construction des communautés ? Comment va-t-on développer la technique, réaliser le marketing ? Et puis on arrive au modèle économique, aux questions de pérennité.

Pour que le projet soit viable, il faut que chaque entreprise participante, chaque service de l’État impliqué, chacun des membres y trouve son intérêt particulier. Cela ne suffit pas, on ne dira jamais assez l’importance de la motivation des individus qui vont vivre au quotidien le commun, qu’ils soient bénévoles ou employés.

Et puis, la communauté doit vivre dans le temps. Cela veut dire faire évoluer en permanence la ressource, peut-être parfois la reconcevoir complètement, transformer totalement la communauté. On peut être amenés à redévelopper le cœur du projet parce que les besoins, les gens, ont changé.

B : Tu connais le phénomène du « coucou », des participants qui exploitent les ressources des communs mais ne contribuent pas vraiment. As-tu rencontré cela dans le domaine de la justice ?

BJ : Un cas emblématique de coucou est le moteur de recherche Google utilisant massivement Wikipédia dans ses réponses mais ne contribuant pas quasiment pas à l’encyclopédie.

On essaie de convaincre qu’il est possible de concilier les logiques de collaboration des communs et les logiques capitalistes et financières du privé. Néanmoins, la frontière entre les deux mondes est quand même complexe. Certains acteurs, des entreprises, notamment les plus gigantesques, vont essayer de s’approprier les résultats des communs. Le risque, c’est d’être naïf, de penser que le cadre des communs protège. Si ces entreprises trouvent une faiblesse dans le dispositif, un espace pour abuser des communs, elles s’y engageront. Ainsi, Amazon a été récemment critiqué par plusieurs éditeurs de logiciel Open Source, notamment MongoDB et Elastic Search, qui lui reprochaient de capter une grande partie de la valeur du projet. Amazon facturait des services « à la demande » sur la base de ces logiciels, sans y contribuer humainement ou financièrement. De tels débordements ont néanmoins pour bénéfice de faire apparaître les abus possibles du système et permettre aux communautés d’y répondre.

Dans le secteur du droit, nous avons l’avantage de pouvoir reposer sur un acteur très fort, l’État qui peut imposer ses conditions pour garantir que l’intérêt général est préservé. Une telle régulation est d’autant plus naturelle que les données émanent pour grande partie de l’État et que la question de leur exploitation est relativement sensible.

B : Des entreprises pillent les communs, certains proposent qu’elles soient légalement tenues d’y contribuer.

BJ : Dans le projet de loi pour une République numérique qui a été soumis à consultation, il y avait cette idée d’un domaine public informationnel qui visait vraiment à protéger une appropriation abusive des communs. Cette idée a fait l’objet d’un fort lobbying de l’industrie culturelle et a été écarté avant que la loi ne soit votée, ce qui est vraiment dommage.

Dans sa thèse, Mélanie Clément-Fontaine, une des premières chercheuses en droit à s’être intéressé aux logiciels libres, militait pour un domaine public consenti qui imposait aussi une évolution du droit positif. De mémoire, Bernard Lang avait tenu une position convergente dans l’annexe du rapport du CSPLA consacré aux œuvres orphelines.

Quoi qu’il en soit, une telle solution ne pourrait effectivement passer que par une loi nouvelle.

B : Tu nous as parlé de l’importance de la dimension humaine pour les communs. Pourrions-nous revenir sur ce sujet pour conclure ?

BJ : Un rôle est particulièrement important pour un commun, celui de mainteneur. C’est une personne qui maintient l’infrastructure, qui fait vivre le commun, même si elle est parfois invisible. On s’aperçoit que cette personne est indispensable le jour où elle veut arrêter. Dans les communs, on compte souvent trop sur le bénévolat. Quand un mainteneur ne vit pas de son travail, qu’il s’épuise, on court vers les problèmes.

Prenons l’exemple de Python. Il y avait un seul bénévole qui faisait les mises-à-jour pour toutes les métadonnées associées aux dépendances entre tous les logiciels. Cet individu effectuait un travail de fourmi pour pouvoir s’assurer que des millions d’utilisateurs aient accès aux bonnes informations pour intégrer des logiciels disponibles. Ce bénévole après de longues années de bons et loyaux services voulait passer la main et mais personne ne voulait faire son boulot, trop ingrat. Dans ce genre de situations, il faut remplacer ce poste de bénévole par un logiciel, ou au moins trouver un logiciel qui facilite la tâche. On peut aussi s’éloigner du bénévolat pur et installer un système de récompenses. Il y a beaucoup de situations plus critiques encore, qui commencent aujourd’hui à être mieux perçues. Nous avons ainsi récemment réalisé une étude pour la commission sur le sujet des Open Source critiques, par le type ou le nombre d’usages : Public services should sustain Critical open source software.

La valeur d’un commun numérique tient en grande partie de ses ressources humaines. C’est particulièrement vrai du fait des difficultés aujourd’hui de recruter des compétences numériques. Je pense et j’espère que, quand ils ont le choix, et dans l’informatique ils ont le choix, les spécialistes préfèrent faire quelque chose qui a du sens, et choisissent des cadres de travail plus humains, plus collaboratifs. Les entreprises privées sont obligées d’en tenir compte, de choisir des approches basées sur les communs parce que cela leur facilite l’identification et le recrutement de talents. Les services publics commencent aussi à réaliser cet enjeu. Cet effet est accéléré par le fait qu’il sera plus facile dans un futur emploi d’utiliser ses connaissances dans un logiciel libre ou des données ouvertes que sur des produits analogues propriétaires.

Serge Abiteboul, Inria et ENS Paris, & François Bancilhon, serial entrepreneur

Les communs numériques