Los hechos son conocidos: el 13 de septiembre de 2007, con motivo de la visita institucional del Rey Juan Carlos a Girona, Jaume Roura y Enric Stern quemaron una foto de los Reyes durante una concentración en la Plaza del Vino. Previamente había tenido lugar una manifestación encabezada por una pancarta que decía "300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española". El Juzgado Central de la Audiencia Nacional consideró estos hechos constitutivos de un delito de injurias a la Corona del art. 490.3 del Código Penal e impuso a los acusados quince meses de prisión, sustituidos por una multa de 2.700 euros. Los condenados presentaron recurso de apelación y mediante sentencia de 5 de diciembre de 2008 el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AN) lo desestimó al considerar que los hechos enjuiciados excedían del ejercicio legítimo de la libertad de expresión.
Interpuesto recurso de amparo, el Tribunal Constitucional (TC) lo desestimó por 8 votos frente a 4 en la STC 177/2015, de 22 de julio, aquí comentada, al considerar que no se habían ejercido los derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16 Constitución, CE) y de expresión (art. 20.1 CE) invocados por los recurrentes. Además, el TC sostuvo que "quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio". Por si fuera poco, añadió: "la connotación destructiva que comporta la quema de la fotografía de los Reyes es innegable y, por ello, tal acción pudo suscitar entre los presentes reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democráticas, o, en fin, avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institución que representan, exponiendo a SS. MM. a un posible riesgo de violencia".
Agotados los recursos nacionales, los condenados acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que acaba de hacer pública la sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 18 de marzo de 2018, donde concluye que las autoridades españolas han vulnerado el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
El resultado era totalmente previsible a poco que se conociera -y tanto la AN como el TC la conocen- la jurisprudencia del TEDH: en primer lugar, contábamos con la precedente condena en el asunto Otegui Mondragón c. España, de 2011, en el que el TEDH consideró, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal Supremo español y por el propio Tribunal Constitucional, que las declaraciones de Otegui en las que, entre otras cosas, calificaba al Rey como "el jefe de los torturadores" estaban amparadas por la libertad de expresión: "el hecho que el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, una posición de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado, no le ampara ante cualquier crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o -como en este caso- en tanto que representante del Estado que simboliza, concretamente por parte de los que cuestionan legítimamente las estructuras constitucionales de dicho Estado, incluido su régimen monárquico".
Pero había más, mucho más, como expone el TEDH en la reciente, breve y clara sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c. España: desde 1976, y acogiendo una doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos, el TEDH viene sosteniendo que el artículo 10 CEDH es válido "no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una "sociedad democrática" (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976).
Además, cuando se trata de expresiones o conductas expresivas referidas a un cargo público, "los límites de la crítica aceptable son más amplios que cuando se trata de un mero particular" (asunto Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986), incluso cuando la crítica afecta a la persona misma porque "la invectiva política a menudo incide en la esfera personal" y representan "azares de la política y del libre debate de ideas, que son las garantías de una sociedad democrática" (asunto Lopes Gomes da Silva c. Portugal, de 25 de junio de 2000). Y esta premisa tiene especial valor cuando ese cargo público es el Jefe del Estado: el TEDH ya había dicho varias veces, entre ellas en el caso Otegui, que otorgarle mayor protección en una norma especial -léase el art. 490.3 del Código penal- "no se ajusta, en principio, al espíritu del Convenio".
Entrando ya en los hechos concretos del caso, el TEDH desbarata en menos de 3 páginas la construcción argumental elaborada por la AN y el TC: por una parte, del análisis del contexto en el que se produjo la quema de la foto se deduce, "claramente", que se trata de una crítica política, y no personal, a la institución monárquica y que la puesta en escena, que tanto pánico generó en el TC, se insertó en el marco de un debate sobre cuestiones de interés público: la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey en tanto símbolo de la Nación. Quemar una foto de los Reyes es un acto simbólico que expresa un rechazo radical a la institución y hacerlo de aquella manera persigue atraer la atención de los medios de comunicación; esta dosis de provocación está, sin duda, amparada por la libertad de expresión.
Por otra parte, el TEDH descarta que quepa hablar, como hizo el TC, de "discurso del odio", pues ni hubo incitación alguna a la violencia ni se trató de un acto que promoviera, incitara o propagara el odio racial, la xenofobia u otras formas de odio basadas en la intolerancia.
Conocida esta sentencia, y a efectos de evitar nuevos ridículos internacionales y, lo que es realmente importante, vulneraciones de derechos fundamentales ocasionadas por las autoridades españolas, convendría, por una parte, que todos nuestros jueces y tribunales asumieran de una vez por todas el valor especialmente relevante que tiene la libertad de expresión en una sociedad democrática, incluidas las expresiones que pueden molestar u ofender a la mayoría o a una parte importante de la sociedad. Por otra parte, las Cortes Generales tendrían que plantearse derogar o, cuando menos, revisar los delitos de injurias a la Corona (490.3) y de ofensas a símbolos como la bandera o el himno (art. 543): el TEDH nos recuerda, por segunda vez, que no está justificada su especial protección frente a la crítica más o menos sarcástica o provocadora y, por tanto, que su castigo penal es inaceptable en una sociedad democrática avanzada. Y es que, como dijo el mítico juez Willian Brennan en el famoso caso New York Times Co. v. Sullivan, de 9 de marzo de 1964, "los debates que tengan por objeto cuestiones públicas deberían realizarse sin inhibiciones, de forma vigorosa y abierta, asumiendo, obviamente, que ello puede incluir ataques vehementes, cáusticos y, en ocasiones, desagradables contra el Gobierno y los empleados públicos".
